Article 127

L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer.
Elle doit être consentie pour la garantie de créances individualisées par leur cause et leur origine, représentant une somme déterminée et portées à la connaissance des tiers par l’inscription de l’acte. Le débiteur aura droit, s’il y a lieu, par la suite, de requérir la réduction de cette somme en se conformant aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet.

Jurisprudences comparées

Belgique
Promesse d’ hypothèque notariée

Aux termes de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; le juge peut interpréter le contrat et en déterminer les effets à la lumière de l’obligation d’exécution de bonne foi sans toutefois imposer aux parties des obligations inconciliables avec la nature et l’économie de la convention.

Le créancier au profit de qui un mandant donne à un tiers une procuration hypothécaire irrévocable accompagnant pour constituer une hypothèque en son nom sur un ou plusieurs de ses biens immeubles peut déterminer lui-même lorsqu’il souhaite exercer ce mandat hypothécaire sans déroger à la faculté pour le juge d’examiner ensuite la conformité de cette exécution aux dispositions contractuelles et si celle- ci ne constitue pas un abus de droit.
En cas de silence de la convention sur ce point, son exécution ne peut pas être subordonnée à une notification préalable au mandant de l’intention de constituer une hypothèque.
Par suite, doit être censuré pour violation de l’article 1134 alinéa 3 l’arrêt qui considère que l’exécution de la procuration hypothécaire « reste soumise au principe que « la convention de crédit doit être exécutée de bonne foi » et qu’il s’ensuit que « le crédité n’est pas seulement informé au préalable de la transformation prévuemais aussi que les motifs justifiant que l’on ne peut plus se contenter du seul mandat sont communiqués simultanément » (Cour de cassation de Belgique, 1ère chambre (civile et commerciale) , arrêt C.03. 0626.N du 23 mars 2006 : JURICAF)
Note : L’arrêt souligne que la notification préalable, qui ne résulte pas des dispositions légales en matière de mandat imposant au créancier d’avertir au préalable le débiteur de son intention d’utiliser le mandat car cette exigence, va à l’encontre de l’essence du mandat hypothécaire, qui consiste précisément à rencontrer l’intérêt du débiteur de ne pas constituer immédiatement l’hypothèque, mais de fournir suffisamment de garanties au créancier en lui permettant d’établir l’hypothèque sans information et justification préalables.

France

Titulaire du droit d’hypothéquer l’immeuble

1. Hypothèque de la chose d’autrui
L’hypothèque de la chose d’autrui est nulle, d’une nullité absolue (Cass. civ. 24-5-1892 : DP 1892.1.327). L’acquisition ultérieure de l’immeuble par le constituant ne saurait donc, en aucun cas, valider rétroactivement l’hypothèque (Cass. civ. 24-5-1892, précité).

2. Hypothèque d’un immeuble par son propriétaire apparent
Celui qui jouit, aux yeux des tiers pouvant se prévaloir d’une erreur légitime (Cass. 3e civ. 24-9-2003 n° 1006 : RJDA 1/04 n° 102), du droit de disposer d’un immeuble, peut l’hypothéquer : tel est le cas de l’héritier apparent (Cass. req. 14-10-1940 : DH 1940.164), de l’acquéreur dont le titre a été ultérieurement annulé (Cass. req. 12-2-1941 : S. 1941.1.68), d’une personne qui n’était en fait qu’un prête-nom (Cass. civ. 17-7-1907 : DP 1908.1.11 ; Cass. civ. 20-4-1959 : JCP G 1959.II.11146 note Becqué), de celui qui a simulé une constitution d’hypothèque, la nullité de l’acte ostensible étant inopposable au tiers de bonne foi (Cass. civ. 3-4-1963 : D. 1964.306 note Calais-Auloy).

3. Hypothèque d’une construction élevée sur le terrain d’autrui
Peut être hypothéquée la construction édifiée par le locataire de l’immeuble si elle lui appartient (CA Paris 1-2-1928 : DP 1929.2.16).

4. Hypothèque d’un immeuble inaliénable
Validité de la clause d’inaliénabillité.

Une clause d’inaliénabilité frappant l’immeuble ne fait pas obstacle à la constitution d’une hypothèque et à son inscription ; il a, en effet, été jugé, s’agissant de l’inscription d’une hypothèque judiciaire mais pour une raison transposable à l’hypothèque conventionnelle, qu’elle a seulement pour effet de ne pas permettre la saisie tant qu’elle est en vigueur (Cass. civ. 9-10-1985 : JCP G 1985.IV.363).
Clause d’inaliénabilité dans un acte à titre onéreux.
Dès lors qu’elle est limitée dans le temps et justifiée par un intérêt sérieux et légitime, une clause d’inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre onéreux et est opposable au créancier hypothécaire sur l’immeuble lorsqu’il exerce l’action de son débiteur. (Cass. 1e civ. 31-10- 2007, RJDA 4/08 n° 390).

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