Article 127

L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer.
Elle doit être consentie pour la garantie de créances individualisées par leur cause et leur origine, représentant une somme déterminée et portées à la connaissance des tiers par l’inscription de l’acte. Le débiteur aura droit, s’il y a lieu, par la suite, de requérir la réduction de cette somme en se conformant aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet.

France

Titulaire du droit d’hypothéquer l’immeuble

1. Hypothèque de la chose d’autrui
L’hypothèque de la chose d’autrui est nulle, d’une nullité absolue (Cass. civ. 24-5-1892 : DP 1892.1.327). L’acquisition ultérieure de l’immeuble par le constituant ne saurait donc, en aucun cas, valider rétroactivement l’hypothèque (Cass. civ. 24-5-1892, précité).

2. Hypothèque d’un immeuble par son propriétaire apparent
Celui qui jouit, aux yeux des tiers pouvant se prévaloir d’une erreur légitime (Cass. 3e civ. 24-9-2003 n° 1006 : RJDA 1/04 n° 102), du droit de disposer d’un immeuble, peut l’hypothéquer : tel est le cas de l’héritier apparent (Cass. req. 14-10-1940 : DH 1940.164), de l’acquéreur dont le titre a été ultérieurement annulé (Cass. req. 12-2-1941 : S. 1941.1.68), d’une personne qui n’était en fait qu’un prête-nom (Cass. civ. 17-7-1907 : DP 1908.1.11 ; Cass. civ. 20-4-1959 : JCP G 1959.II.11146 note Becqué), de celui qui a simulé une constitution d’hypothèque, la nullité de l’acte ostensible étant inopposable au tiers de bonne foi (Cass. civ. 3-4-1963 : D. 1964.306 note Calais-Auloy).

3. Hypothèque d’une construction élevée sur le terrain d’autrui
Peut être hypothéquée la construction édifiée par le locataire de l’immeuble si elle lui appartient (CA Paris 1-2-1928 : DP 1929.2.16).

4. Hypothèque d’un immeuble inaliénable
Validité de la clause d’inaliénabillité. Une clause d’inaliénabilité frappant l’immeuble ne fait pas obstacle à la constitution d’une hypothèque et à son inscription ; il a, en effet, été jugé, s’agissant de l’inscription d’une hypothèque judiciaire mais pour une raison transposable à l’hypothèque conventionnelle, qu’elle a seulement pour effet de ne pas permettre la saisie tant qu’elle est en vigueur (Cass. civ. 9-10-1985 : JCP G 1985.IV.363).
Clause d’inaliénabilité dans un acte à titre onéreux. Dès lors qu’elle est limitée dans le temps et justifiée par un intérêt sérieux et légitime, une clause d’inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre onéreux et est opposable au créancier hypothécaire sur l’immeuble lorsqu’il exerce l’action de son débiteur. (Cass. 1e civ. 31-10- 2007, RJDA 4/08 n° 390).