Article 121

A l’égard des tiers, les organes de gestion, de direction et d’administration ont, dans les limites fixées par le présent Acte uniforme pour chaque type de société, tout pouvoir pour engager la société , sans avoir à justifier d’un mandat spécial. Toute limitation de leurs pouvoirs légaux par les statuts est inopposable aux tiers.

Jurisprudence OHADA

1. Pouvoir d’engager la société
1. 1. Représentation en justice
1.1.1. Ministère d’avocat obligatoire
Nullité d’un mémoire signé par le directeur général en sans recours à un avocat

En vertu des dispositions de l’article 20-3 du Code de procédure civile ivoirien, les personnes morales de droit privé doivent se faire représenter par un avocat devant la Cour d’appel. Il en résulte qu’un mémoire signé de la direction générale seule, sans représentation par un avocat ne peut être retenu (CA Abidjan, Ch. civ. & com., n°687, 22-6-2004 : Sté ECOBANK-CI c/ Sté TAO, www.ohada.com, Ohadata J-05-313).
Voir l’art. 465, al. 2 et 3 de l’AUSCGIE.

1.1.2. Mandat donné à un tiers
Aux termes de l’article 121 de l’AUSCGIE, le fait que le pouvoir soit signé par une tierce personne qui a reçu régulièrement mandat ne porte nullement grief aux disants en l’espèce (TRHC Dakar, n° 1832, 7-12-1999 : Ibrahima Diallo et Mariama Kasso Diallo c/ la Société Mobil Oil Sénégal, www.ohada.com, Ohadata J-04-25).

1.2. Pouvoir exclusif du représentant légal
Nullité d’une signification d’un commandement à une personne morale sans capacité juridique
La signification-commandement servie directement à une personne morale dépourvue de capacité d’exercice, sans passer par l’intermédiaire de son représentant légal, doit être déclarée nulle ; la discontinuation des poursuites doit par conséquent être ordonnée (TPI Douala Bonanjo, 31-12-2002 : Ordonnance de contentieux d’exécution, SFIC SA c/ SARL BRETEX, www.ohada.com, Ohadata J-04-438 ; voir les art. 328, 329, 465, 472, 487, 498 de l’AUSCGIE).

Jurisprudences comparées

Belgique

Responsabilité de la société pour faute dans la conduite de pourparlers

La faute commise par le mandataire d’une société durant les pourparlers contractuels engage la responsabilité civile de la personne morale
En l’espèce, le gérant de fait d’une société à responsabilité limitée luxembourgeoise avait représenté la société au cours des négociations préalables à la conclusion de deux conventions par lesquelles la société cédait son activité de domiciliation à des sociétés étrangères (rencontre du propriétaire de l’immeuble, signature d’une partie de la facturation, entretien avec les sociétés acquéreurs). Or à la suite des réticences manifestées lors de ces pourparlers par la société cédante , les sociétés étrangères ont demandé réparation de leur préjudice à la société et au gérant de fait.
Contrairement aux juges du fond, la Cour de cassation a retenu la seule responsabilité de la société à responsabilité limitée aux motifs suivants. Les gérants d’une société de droit luxembourgeois sont responsables envers la société, selon le droit commun, de l’exécution de leur mandat et des fautes commises dans leur gestion ; ils sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers les tiers, des dommages et intérêts résultant d’infractions aux dispositions de la loi sur les sociétés ou aux statuts. Ils ne sont déchargés de leur responsabilité quant aux infractions auxquelles ils n’ont pas pris part, que si aucune faute ne leur imputable et s’ils ont dénoncé les fautes dont ils ont eu connaissance à la plus proche assemblée générale.
Lorsqu’une organe de droit ou de fait d’une société ou un mandataire agissant dans le cadre de son mandat commet une faute ne constituant pas une infraction pénale durant des négociations précontractuelles, cette faute engage non pas responsabilité du gérant ou du mandataire mais celle de la société ou du mandant
(Cour de cassation de Belgique, (1ère Chambre civile et commerciale), arrêt n° C 03.0105. F du 20-6-2005, JURICAF).

Etats-Unis

1. Présomption du pouvoir des dirigeants sociaux d’agir dans les limites de l’objet social
Conformément à la doctrine de l’autorité apparente, il existe une présomption générale selon laquelle le président d’une société dispose de tous les pouvoirs nécessaires pour gérer quotidiennement la société, et notamment pour conclure des contrats en relation avec son objet social (Odell v 704 Broadway Condominium, 284 AD2d 52, 56 (2001).

Les prêts consentis à une société à responsabilité limitée (LLC) n’ont pas besoin d’être approuvé par l’assemblée générale. Par conséquent, les prêteurs peuvent légitiment croire que les dirigeants d’une société à responsabilité limitée ont le pouvoir de l’engager (Merrell-Benco Agency LLC v HSBC Bank USA, 20 AD 3d 605 - NY Supreme Court Appellate Div., 3rd Dept. (2005)).

Le directeur et président de la société a été personnellement tenu pour obligé au paiement de marchandises qu’il avait acheté à une société africaine car il ne lui avait pas révélé qu’il agissait au nom et pour le compte de la société qu’il dirigeait (African Bio-Botanica, Inc. v. Sally Leiner, t/a Ecco Bella, Superior Court of New Jersey, Appellate Division, 624 A.2d 1003 (1993) ).

2. Actes des dirigeants de droit de la société n’engageant pas celle-ci
Acte non conclu au nom et pour le compte de la société :

Le directeur et président de la société a été personnellement tenu pour obligé au paiement de marchandises qu’il avait acheté à une société africaine car il ne lui avait pas révélé qu’il agissait au nom et pour le compte de la société qu’il dirigeait (African Bio-Botanica, Inc. v. Sally Leiner, t/a Ecco Bella, Superior Court of New Jersey, Appellate Division, 624 A.2d 1003 (1993) ).

Acte frauduleux
La société n’est pas engagée par l’acte d’un de ses agents qui, sous son papier à lettre, a émis une opinion constitutive d’une fraude qui a amené la partie qui l’avait demandée à subir une perte importante ; pour que la société soit obligée à assumer les actes de ses agents, il faut que l’agent ait l’apparence d’agir au nom de la société pour accomplir l’acte qui lui est imputé et que cet acte entre dans l’objet de la société, ce qui suppose que l’agent ait, au moins en partie, pour but de servir la société (Kansallis Finance Ltd v. Fern, Supreme Judicial Court of Massachusetts, 659 N.E.2d 731 (1995) ).

Le directeur financier n’a pas le pouvoir de signer des billets à ordre
Le directeur financier d’une société n’a aucun pouvoir pour signer des billets à ordre à moins que les statuts ou le règlement intérieur de la société ne le lui confère expressément ((Jacobus v. Jamestown Mantel Co., Court of Appeals of New York, 105 N.E. 210 (1914)).

3. Actes des dirigeants de fait
Actes engageant personnellement les dirigeants de fait et non la société :

La société prêteuse qui s’est immiscée dans la gestion de la société emprunteuse pour corriger ses défaillances de gestion en subordonnant la prise de certaines décisions à son agrément, en nommant un chargé de mission pour l’aider à prendre ses décisions, en exigeant des contrôles périodiques de la gestion, a ainsi traitée la société emprunteuse comme son mandataire général ; en conséquence, les contrats, en l’espèce de fourniture de grains avec des fermiers producteurs, passés par la société emprunteuse ont lié personnellement la société prêteuse envers les cocontractants (A. Gay Jenson Farms Co. v. Cargill, Inc., Supreme Court of Minnesota, 309 N.W.2d 285 (1981)). :

Selon le droit de l’Etat de l’Illinois, la personnalité morale d’une société disparaît lorsque les intérêts, notamment pécuniaires entre l’associé personne physique et la société sont tellement imbriqués qu’il n’est plus possible de faire la différence entre les deux. Il faut également que la reconnaissance de la personnalité morale entérine une fraude ou une injustice. Selon les juges, les intérêts entre un associé et une société sont indissolublement liés lorsque la société ne possède pas de comptabilité propre, lorsque l’argent de l’associé et de la société n’est pas dissocié, lorsque la société est sous capitalisée, si l’associé utilise les fonds de la société comme les siens (Sea-Land Services, Inc. v. Pepper Source, United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 941 F.2d 519 (1991)).

Actes n’engageant pas personnellement les dirigeants de fait

Le droit de l’Etat de New York autorise un tiers à engager la responsabilité personnelle des associés, d’une société pourvue de la personnalité morale, en cas de fraude ou afin de faire respecter l’équité. Cette règle se fondant sur les règles du mandat, un associé ne peut être responsable personnellement que s’il dirige en fait la société. Selon les juges de l’Etat de New York, le fait qu’un associé, personne physique, organise et manage une partie de la société ne suffit pas à engager sa responsabilité personnelle (Walkovsky v. Carlton, Court of Appeals of New York, 223 N.E.2d 6 (1966)).

4. Intérêts personnels des dirigeants et intérêt de la société
1°) Un dirigeant peut accepter, en son propre nom, une offre pouvant avoir un intérêt pour la société qu’il dirige si l’offre lui a été faite personnellement, si l’offre n’est pas essentielle pour la société, si la société n’est pas intéressée ou a peu d’espoir d’obtenir l’offre et si le dirigeant n’a pas utilisé frauduleusement les fonds de la société pour obtenir ou exploiter l’offre (Broz v. Cellular Information Systems, Inc., Supreme Court of Delaware, 673 AM 148 (1996)).

2°) Selon les juges de l’Etat du Maine, les dirigeants ont l’obligation de présenter à la société toutes les offres dont ils ont connaissance et qui sont en relation avec l’activité de cette dernière ou qui ont été connues par les dirigeants à l’occasion de leur activité de dirigeant. Ils ne peuvent accepter personnellement ses offres qu’une fois que la société les a rejetées (Northeast Harbor Golf Club, Inc. v. Harris, Supreme Judicial Court of Maine, 661 A.2d 1146 (1995)).

3°) Les dirigeants ne doivent pas vendre leurs actions au détriment de la société. Lorsque des dirigeants majoritaires vendent leurs actions à un prix supérieur à celui du marché (en l’espèce 20$ au lieu de 12$) ils sont présumés avoir privilégiés leur intérêt personnel par rapport à l’intérêt de la société, ce d’autant plus qu’une autre solution que la vente de ses actions avaient été envisagée (en l’espèce un patronage) et même s’ils ignoraient que la politique des nouveaux actionnaires majoritaires se feraient au détriment de la société. Les dirigeants fautifs sont alors responsables envers les actionnaires de la différence entre le prix vendu et la valeur réelle de l’action (Perlman v. Feldmann, United States Court of Appeals, Second Circuit, 219
F.2d 173 (1955)).

4°) Il appartient au dirigeant majoritaire qui vend des actions de la société de prouver que la vente ne s’est pas faite à son unique bénéfice c’est-à-dire qu’elle a été réalisée à des conditions normales. Le fait que ce dernier se soit entouré d’un comité spécial n’inverse la charge de la preuve que si ce comité est composé de personnalités indépendantes. (Kahn v. Tremont Corp., Supreme Court of Delaware, 1997, 694 A.2d 422)).

5°) Les règles de gestion présument que les dirigeants agissent de bonne foi. Il en va différemment lorsque ces derniers rachètent des actions en vu d’éviter le rachat de la société. En effet, ces derniers peuvent refuser le rachat simplement pour garder leur poste de dirigeant. Il leur appartient donc de prouver qu’ils ont agi dans l’intérêt de la société (Cheff v. Mathes, Supreme Court of Delaware, 199 A.2d 548 (1964)).

Plus précisément, ils doivent prouver qu’ils avaient des raisons de craindre que le rachat mettait en danger la politique de la société. Ils doivent montrer qu’ils n’ont pas agi dans l’unique but de conserver leur poste (Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., Supreme Court of Delaware, 493 A.2d 946 (1985)).

Par exemple, les dirigeants agissent de bonne foi en rachetant les actions de leur société pour éviter un rachat, lorsqu’ils prouvent qu’ils avaient des raisons de penser que ce dernier entraînerait la dissolution de la société ((Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., Supreme Court of Delaware, 506A.2d 173 (1986)).

5. Limitation des pouvoirs des dirigeants
Validité de la limitation des pouvoirs
Le Président d’une société est un agent de cette dernière. Il a en principe tout pouvoir pour engager la société pour les actes ordinaires qui entrent dans son objet social. Ces pouvoirs peuvent toutefois être limités ou augmentés par le conseil d’administration (Joseph Greenspon’s Sons Iron & Steel Co. V. Pecos Valley Gas Co., Superior Court of Deleware, 156 A. 350 (1931)).

Impossibilité de supprimer totalement les pouvoirs des dirigeants
La fonction première des dirigeants est de diriger la société, les associés ne peuvent donc pas leur retirer ses pouvoirs et mettre en place des dirigeants « passifs » (Manson v. Curtis, Court of Appeals of New York, 119 N.E. 559 (1918)).

Délégation de tous pouvoirs des dirigeants
Un contrat par lequel les dirigeants d’une société délèguent leur autorité et leurs pouvoirs à des tiers qui ne possèdent aucun intérêt dans la société est nul (Smith v. California Thorn Cordage, Inc. 129 Cal. App. 93 (1933)).

Tant qu’une société existe ses affaires doivent être gérées par les dirigeants élus. Ces derniers peuvent autoriser des tiers à agir à leur place pour des actions précises, ils ne peuvent pas, en revanche, déléguer leur pouvoir de gouverner. Un tel contrat serait nul (Kennerson v. Burbank Amusement Co. 120 Cal. App.2d 172).


France

1. Acte accompli par un représentant légal de la société
La société est engagée par un contrat de fourniture signé par le futur gérant lorsqu’à la date d’entrée en vigueur de cette convention, le gérant avait acquis cette qualité et avait exécuté depuis plus d’un mois l’accord en recevant les marchandises et en acceptant le prêt accordé par le fournisseur, cette exécution volontaire valant ainsi reconnaissance des obligations contractuelles alors susceptibles d’être ratifiées (Cass. com. 8-1- 2002 n° 31 : RJDA 5/ 02 n° 504).

2.Actes compris dans l’objet social
Les opérations entrent dans l’objet social lorsqu’elles contribuent à la réalisation de celui- ci, quelle que soit leur nature (CA Paris 15-2- 2005 n° 03- 16395 : RJDA 7/ 05 n° 828) ; sont ainsi compris dans l’objet social :

des actes courants : achat- vente de biens, de matériel, embauche de personnel, conclusion de contrats d’assurance, placement de capitaux disponibles , émission d’effets de commerce (CA Paris 15-2- 2005 n° 03- 16395 : RJDA 7/05 n° 828) ou achats d’effets de commerce se référant à l’objet social (Cass. com. 1-10- 1996 RJDA 1/ 97 n° 88) ;

des opérations plus conséquentes, telles que des achats- vente d’immeubles, création de succursales, prises de participation dans d’autres sociétés, constitution de filiales, à condition que ces opérations participent à la réalisation de l’objet social ; ainsi jugé à propos :

- la vente d’un immeuble de la société par le président avec l’autorisation du conseil d’administration (Cass. com. 6-6-2001 n° 1138 : RJDA 12/01 n° 1219) ;

- le cautionnement donné par une société, étranger à l’objet social, mais destiné à bénéficier à une société ayant une communauté d’intérêt avec la société caution (Cass. com. 1-2- 1994 : Bull. Joly 1994 p. 390 note Laude) ;

- la renonciation à percevoir le loyer pendant deux ans consentie dans l’intérêt des deux sociétés contrôlées par les mêmes familles par une société civile immobilière dont l’objet social est défini comme étant la gestion d’une propriété donnée à bail commercial à une autre société (Cass. 3e civ. 29-1- 2008, BRDA 6/08 inf. 5) ;

- la promesse de vente de l’immeuble constituant l’actif de la société consentie par son co-gérant alors que les statuts stipulaient que la société avait pour objet « la propriété de tous biens immobiliers situés en France, ainsi que toutes opérations mobilières ou immobilières susceptibles d’en favoriser le développement immobilier » ; une telle promesse est susceptible de favoriser le développement de la propriété des biens immobiliers (Cass. com. 26-2-2008 no 06-21.744, BRDA 8/08 inf.7).

des opérations relatives au fonds de commerce
Sont concernés les actes de vente, nantissement ou location- gérance du fonds de commerce même unique de la société, lorsque la société n’a pas pour seule activité l’exploitation de ce fonds ; tel est le cas :
de la cession d’un droit au bail valablement conclue par le gérant d’une société qui peut, aux termes des statuts, exercer son activité dans un autre lieu (Cass. com. 13-11-1957 : D. 1958 p. 269 ; a contrario, ce ne serait pas le cas si les statuts obligeaient la société).

3. Limitation des pouvoirs du directeur général de SA

La société anonyme peut opposer à son cocontractant le refus du conseil d’administration de ratifier le contrat conclu en son nom par le directeur général si une clause du contrat subordonne expressément sa conclusion à une telle ratification (CA Versailles 12-3-2009 n° 07-9194 : BRDA 8/09 inf.16).

4. Qualité de dirigeant de fait

directeur salarié
Le directeur de publication d’une société de conseil en publicité, édition et régie publicitaire, dont il était salarié et associé, devait en être considéré comme le dirigeant de fait justifiant une condamnation au comblement du passif, en raison des éléments suivants :
• pendant une dizaine de mois, il avait accompli des actes de gestion et de direction engageant la société, tels que l’embauche de commerciaux et l’exercice d’un pouvoir hiérarchique et disciplinaire à leur égard, le suivi des relations avec les organismes sociaux et l’agence pour l’emploi, ainsi que la rupture d’un contrat de travail ;
• il avait signé l’ensemble de ces actes seul et en dehors de tout lien de subordination, alors que le gérant de droit se trouvait rarement au siège de la société ;
• le fait que le gérant de droit ait également accompli des actes de direction et de gestion n’excluait pas la participation effective d’un gérant de fait à la direction de la société.
(CA Rouen 3 mars 2011 n° 10-1471, BRDA 10/11 inf. 4)

directeur technique, associé unique

Avait exercé en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la société, le directeur technique de société qui en était l’associé était titulaire de la signature bancaire de la société, avait été l’interlocuteur des agents de l’Urssaf, leur ayant indiqué « qu’il ne lui resterait plus qu’à déposer le bilan » si la responsabilité de la société était recherchée, et s’était présenté comme le représentant de celle-ci pour la location d’une berline d’une valeur de plus de 56 000 € (Cass. com. 10-1-2012 n° 10-28.067 : Légifrance).

ni mandataire, ni salarié

Est dirigeant de fait d’une société un producteur de cinéma ni salarié, ni mandataire social qui avait disposé de la carte bleue et de la signature bancaire de la société et avait prélevé sur le compte bancaire de celle-ci 215 000 € en un an et demi ; la durée de mise à disposition des moyens de paiement et le montant prélevé excluaient une opération ponctuelle et limitée ; il avait fait produire des films par la société en recrutant les équipes de tournage et les directeurs de production ; et il passait aussi pour le dirigeant social aux yeux de l’administration fiscale puisque celle-ci l’avait informé directement et avant la société elle-même du passage de ses agents au siège social (CA Paris 18-10-2011 n° 10/25084 BRDA 3/12 n°7)

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