Article 111

Les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à un ou plusieurs dirigeants sociaux, selon le cas, de prendre des engagements pour le compte de la société constituée et non encore immatriculée, au registre du commerce et du crédit mobilier. Sous réserve qu’ils soient déterminés et que leurs modalités soient précisées dans le mandat, l’immatriculation de la société au registre du commerce et du crédit mobilier emporte reprise par la société de ces engagements.

Jurisprudences comparées
Etats-Unis
Reprise des actes
Une société peut ratifier les actes pris en son nom (East Ctr. Okla. Elec. Coop., Inc. v. Oklahoma Gas & Electric Co., 505 P.2d 1324 (1973).

France
1. Contenu du mandat

Si le gérant est associé, il ne peut signer l’acte qu’en tant qu’associé et non pas en qualité de gérant ( Cass. 3è civ. 13-3- 1996 : RJDA 120 : 96 n° 1196 ; à propos d’une société civile mais transposable par analogie des textes applicables).

2.Portée du mandat général

Le mandat général qui ne précise pas les engagements et les modalités des actes à accomplir n’engage pas la société une fois immatriculée (Cass. com. 21-76 1987 : Bull. civ. IV n° 209 ; Cass. com. 24-3- 1998 : RJDA 8- 9/98 n° 984).
Les personnes ayant individuellement accompli les actes ainsi que celles ayant donné mandat d’agir à cet effet sont tenus personnellement des conséquences de leurs engagements (CA Paris 27-6- 1978 : Bull. Joly 1978 p. 76).

La clause des statuts d’une société en formation donnant pouvoir au gérant d’acheter « dans l’intérêt de la société et vu l’urgence » un fonds de commerce mi en vente judiciaire lui donne mandat d’agir au nom de la société en formation (Cass. com. 17-7- 2001 n° 1444 : BRDA 18/ 01 inf. 1).

3.Effets du mandat spécial

La société n’est pas engagée par les engagements souscrits pour son compte en vertu d’un mandat lorsque le mandataire ne respecte pas les termes du mandat ( Voir par exemple Cass. com. 22-7- 1986 : BRDA 1986 / 17 p. 7 ; CA Lyon 8-12- 1988 : Bull. Joly 1989 p. 173).

4.Cas particulier du chèque

Les chèques émis pour le compte de la société en formation ne peuvent pas être repris par la société immatriculée : voir jurisprudence française, sous article 110 du présent Acte (n° 4).

Suisse

Reprise des actes accomplis au nom d’une S.A.R.L.

Aux termes de l’article 783 alinéa 3 du Code des obligations suisse devenu l’article 779a alinéa 2 du même code , les actes accomplis au nom de la S.A.R.L. avant son inscription au registre du commerce entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs ; toutefois, lorsque des obligations expressément contractées au nom de la future société ont été assumées par elle dans les trois mois à dater de son inscription, les contractants en sont libérés et seule la société est engagée. La libération intervient indépendamment du consentement du créancier à la reprise de dette par la société, lors même qu’elle ne serait pas en mesure de faire face à ses engagements. L’une des conditions de libération des auteurs de leur engagements personnels exige que ceux- ci aient agi « expressément », c’est-à-dire de manière clairement reconnaissable au nom de la future société. Le créancier doit pouvoir se rendre compte, au moment de conclure le contrat, que la société à constituer sera son futur partenaire contractuel et qu’il accepte de manière anticipée un changement de partie.

Une S.A.R.L. a été constituée entre deux associés en vue de l’exploitation du fonds de commerce acquis antérieurement par ceux- ci auprès de son propriétaire, chaque associé détenant respectivement un quart et trois quarts du capital social, la société devant reprendre le matériel de commerce du fonds. Une mésentente entre associés a entraîné la cession des parts par acte authentique de l’associé minoritaire au majoritaire, le vendeur du fonds et du matériel ayant signé le contrat sous la mention « témoin ». Non payé, le cédant a adressé un commandement au cessionnaire en règlement du solde du prix de cession. En réponse, le cessionnaire a appelé en la cause le vendeur du matériel pour qu’il le garantisse du paiement envers le cédant, estimant qu’il n’était pas personnellement obligé au paiement du matériel car ce paiement incombait à la société qui avait été constituée pour exploiter le fonds de commerce.
Le tribunal fédéral a confirmé le jugement du tribunal cantonal condamnant le cessionnaire des parts à régler le prix de cession et a écarté l’appel en garantie du vendeur du fonds de commerce et du matériel les deux associés demeurant personnellement engagés ; l’article 783 du Code des obligations a été jugé inapplicable dès lors qu’il ne ressortait pas du contrat de vente du fonds de commerce que le tiers qui leur avait vendu le matériel destiné à l’exploitation du fonds de commerce et du matériel trois jours avant la constitution de la société avait eu connaissance que les acheteurs, qui allaient devenir les associés, agissaient au nom d’une future société. En conséquence, les deux acquéreurs n’étaient pas libérés à l’égard du vendeur du matériel, la société n’ayant pas repris la dette envers lui.
Quant à la prétendue reprise ultérieure de la dette du vendeur du fonds de commerce et du matériel ayant signé l’acte en qualité de « témoin » et accepté un acompte sur le prix de cession, le tribunal constate que le cédant ayant uniquement signé l’acte comme témoin n’était pas partie à la convention qui réglait exclusivement les modalités de sortie du cessionnaire de la S.A.R.L. et le rachat de la part de celui- ci et à défaut de clause relative à la dette envers le cédant et de déclaration de volonté explicite de l’associé cédant de remettre sa dette à l’égard de l’associé cessionnaire.

Tribunal fédéral suisse, 1ère Cour civile, arrêt n° 4A 451/ 2008 du 18 novembre 2008, JURICAF

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