Article 110

Les actes et engagements repris par la société régulièrement constituée et immatriculée sont réputés avoir été contractés par celle- ci dès l’origine.
Les actes et engagements qui n’ont pas été repris par la société, dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme, sont inopposables à la société et les personnes qui les ont souscrits sont tenues solidairement et indéfiniment par les obligations qu’ils comportent.

Jurisprudence OHADA

Les obligations contractuelles d’une société en cours de formation à l’égard d’une personne et qui n’ont pas été reprises par la société dans ses statuts ou approuvées par l’assemblée générale ordinaire sont inopposables à la société et les personnes qui les ont souscrites sont tenues solidairement et indéfiniment ; l’arrêt ayant statué en sens contraire en condamnant la société encourt cassation (Cass. com. (Burkina Faso), n° 20, 14-12-2006 : Sté TELECEL FASO c/ Spéro Stanislas ADOTEVI, www.ohada.com, Ohadata J-09-03).

Jurisprudences comparées

France

1. Conditions de la reprise
Acte passé pour le compte de la société
Inopposabilité au cocontractant dans l’ignorance de la substitution d’une société

Une société en formation ne peut se prévaloir du bail stipulé pour son compte selon lequel la substitution est « automatiquement effective dès la date d’immatriculation de la société » si le bailleur pouvait légitimement ignorer l’identité du substitué dès lors que le locataire n’a jamais porté à la connaissance du bailleur l’identité de la société, les modalités contractuelles de substitution n’ont pas été respectées et la société n’a accompli aucun acte de locataire ; par suite, la société ne peut prétendre à l’indemnisation d’un préjudice lié à l’expulsion après constatation de l’acquisition de la clause résolutoire ni être condamnée au paiement du loyer, ni prétendre à sa réintégration (CA Paris 20 décembre 2007 no 07-5883, 16e ch., RJDA 5/08 n° 523).

Nullité d’un acte conclu par une société inexistante

Sont frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante, les contrats de prêt et de vente immobilière conclus non pas au nom d’une société en formation mais par la société elle-même, n’étant pas susceptible de confirmation ou de ratification par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la société après l’immatriculation ; en l’absence de démarche des parties exprimant leur intention de procéder à la réfection du contrat nul en lui substituant un nouvel accord ou en le réitérant et l’irrégularité n’avait pas été couverte après l’immatriculation par des actes d’exécution de ce contrat ou par le comportement des associés à l’égard des tiers (Cass. 3e civ. 5-10-2011 n° 09-70.571 et 09-72.855 : Légifrance).

2. Effets de la reprise
La rétroactivité de la reprise des actes, réputés conclus depuis l’origine par la société, ne concerne que les engagements contractés avant l’immatriculation de la société (Cass. com. 21- 9- 2004 n° 1246 : RJDA 2/05 n° 133).

La reprise d’un acte par la société immatriculée « totale et indivisible »décharge les associés des engagements qu’ils ont contractés à cette occasion, peu important que l’un d’entre eux ait été investi du mandat spécial nécessaire à la reprise » ( Cass. com.13-12- 2005 n° 04- 12528 : D 2006 AJ p. 233. obs. A. Lienhard).

Viole la règle selon laquelle les engagements conclus pour le compte d’une société en formation par ses fondateurs sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société si celle-ci, régulièrement constituée et immatriculée au registre du commerce et des sociétés, les a repris- une cour d’appel qui, pour valider un congé et le refus de paiement d’une indemnité d’éviction, retient qu’à la date du congé la société locataire n’était pas encore immatriculée alors que du fait de la reprise des engagements pris en son nom, cette société était réputée avoir, à la date de la cession du fonds de commerce, et donc à la date de la délivrance du congé, la personnalité morale conférée par l’immatriculation (Cass. 3e civ. 7 -12- 2011 n° 10-26.726, Légifrance).

3. Engagements personnels des associés

La reprise de ces actes libère leurs auteurs sauf dans le cas où ceux- ci se sont engagés personnellement envers les contractants (Cass. com. 22-5-1991 : Bull. civ. IV n° 175).

4. Conditions de validité de la reprise

A défaut d’accord du tiers non informé que l’acte devait être repris, la société ne peut valablement se substituer à son fondateur (Cass. com. 27-10- 1975 : Rev. sociétés 1976 p. 297 note Randoux ).

Seule la reprise non abusive peut libérer effectivement l’auteur de l’acte accompli pour le compte de la société en formation. Doit donc être annulée la reprise de l’acte de compte courant bancaire ouvert par le« gérant » d’une société à responsabilité limitée au nom de cette société au vu des circonstances suivantes : la reprise en avait été décidée en assemblée quelques jours après l’immatriculation de la société intervenue plus de deux ans après l’ouverture du compte alors que, selon le procès- verbal de l’assemblée, la reprise visait uniquement à écarter l’action en paiement de la banque contre les associés et éviter toute poursuite à l’encontre du « gérant » en transmettant les conséquences de l’acte à la société qui était d’ailleurs insolvable (CA Paris 22-11- 1988 : BRDA 1989/6 p. 17)

Toutefois, la reprise, même tardive, est valable dès lors qu’elle n’est pas frauduleuse (Cass. com. 2-7-1996 : RJDA 10/96 n° 1197 ; Cass . 3è civ. 2-2- 2005 n° 132 : RJDA 5/05 n° 509).

5. Cas particuliers (chèques, garanties, fautes délictuelles)
5.1.Chèques

La reprise, même régulière, des actes accomplis par les fondateurs n’écarte pas la responsabilité personnelle de son auteur qui reste tenu personnellement du règlement des chèques qu’il a émis pour le compte d’une société en formation (CA Paris 24-3- 1988 : D. 1988 p. 556 note Martin). Le tireur est personnellement garant des porteurs successifs du chèque qu’il a émis, même émis pour le compte d’une autre personne (C. mon. et fin. , art. L 131-4, al. 2).

Bien que cette règle soit limitée aux chèques, jugé que le fondateur ayant accepté une lettre de change pour le compte d’une société en formation n’a pas à supporter personnellement les conséquences de cet acte, à partir du moment où il n’était pas mentionné en qualité de tiré et que la société avait repris les engagements accomplis par celui- ci avant l’immatriculation de la société au RCS ( Cass. com. 15-6- 1983 : RJDA 11/93 n° 901) .

5.2. Garanties

Ont été validés :

le cautionnement d’un prêt consenti à la société en formation( Cass. com. 18-6- 1991 : Bull. Joly 1991 p. 1109 ; Cass. 1è civ. 3-12-1980 : Bull. Civ. I n° 314 ; CA Paris 3-10-1986 : BRDA 1986/ 23 p. 7) ;

l’inscription d’un nantissement sur matériel indiquant le numéro de registre du commerce du fondateur ayant souscrit le prêt garanti par ce nantissement sans exigence de nouvelle publication après l’immatriculation de la société ( Cass. com. 29-5- 1980 : Bull. civ. IV n° 221) .

5.3 Fautes délictuelles

Les fautes délictuelles sont exclues de la reprise et doivent être supportées par leurs auteurs sans que ceux- ci puissent en transférer la charge à la société (CA Paris 24-2- 1977 : D. 1978 p. 32 note Bousquet).

6. Absence de reprise
6.1. Absence de reprise

Ne peut être retenue comme une reprise le fait que la cession de créance par bordereau Dailly à un établissement financier, représentant le prix de vente de ses actions par un actionnaire à une société en formation, ait été acceptée par trois des quatre fondateurs de cette société (Cass. com. 9 oct. 2007, BRDA 23/07 p. 2, en déduisant que le cessionnaire ne pouvait procéder en vertu de cette créance à une saisie conservatoire sur ces titres).

6.2. Maintien des engagements à la charge de leurs auteurs

A défaut de reprise par la société, les auteurs des engagements accomplis pour le compte de la société en formation en supportent les conséquences (Cass. com. 26-4- 1988 : Cass. civ. IV n° 142 ; Cass. com. 4-5- 1999 : Bull. Joly 1999 p. 909 note Ginestet ; Cass. Com. 11-1- 2005 n° 50 : RJDA 4/ 05 n° 380).

La reprise s’applique uniquement aux actes accomplis par leurs auteurs pour le compte de la société en formation ainsi qu’aux personnes qui ont donné mandat de les accomplir (Cass. com. 3-4- 1973 : Rev. sociétés 1974 p. 90 ; CA Paris 27-6- 1978 : Bull. Joly 1978 p. 763) ;

Elle ne vise pas les actes des associés ayant contribué à la formation de la société ( Cass. com. 4-5- 1981 : D. 1982 p. 482 note Daigre ; Cass. com. 15-11- 1993 : Bull. IV n° 310 ;
CA Paris 4-7-1985 : BRDA 1985/21 p. 9 ; CA Paris 20-5-1988 : BRDA 1988/17 p. 12 ; CA Paris 9-5- 1989 : JCP E 1989 I n° 19065) même s’ils ont participé activement à la création de la société (Cass. com. 12-4-1983 : Bull. Joly 1983 p. 624 ; et même s’ils ont été désignés comme gérants (CA Paris 11-3- 1983 : BRDA 1983/9 p. 7 ; CA Paris 15-3- 1983 : BRDA 1983/13 p. 8).

La société qui n’a pas repris l’acte passé pour son compte avant la signature des statuts, ne peut exercer aucune action en justice visant à son exécution (Cass. 3è civ. 5-1- 1994 : RJDA 5/ 94 n° 523 à propos d’une société civile mais transposable aux sociétés commerciales par analogie des textes applicables).

La preuve de la reprise des actes accomplis pour le compte d’une société en formation incombe à la personne qui l’invoque (Cass. com. 21-7- 1987 : Bull. civ. IV n° 209 ; Cass. soc. 18-12-1979 : Bull. civ. V n° 1013).

7. Défaut d’immatriculation de la société
Les personnes ayant reçu des sommes destinées à la libération d’apports en numéraire commettent un abus de confiance lorsqu’elles utilisent ces sommes à d’autres fins , même dans l’intérêt de la société (Cass. crim. 10-5- 1993 : Bull. Joly 1993 p. 849 note Le Cannu ; voir aussi pour une augmentation de capital : Cass. crim. 9-1- &980 : Bull. crim. n° 14).

Les conséquences des engagements souscrits pour le compte d’une société en formation non immatriculée seront assumés par leur auteur (CA Paris 22-3- 1983 : BRDA 1983/ 10 p. 15 ; CA Paris 15-4- 1983 : BRDA 1983/12 p. 16 ; CA Paris 30-1- 1997 : RJDA 4/ 97 n° 512) et éventuellement les personnes ayant donné mandat de passer ces actes (Cass. com. 13-12- 1976 : Bull. civ. IV n° 322 ; Cass. com.11-6- 1981 : D. 1981 IR 517 ; pour l’existence d’un mandat non prouvée : voir Cass. com. 1-4- 1974 : Rev. sociétés 1975 p. 62 note Guilberteau).

Un contrat de prêt souscrit pour le compte d’une société en formation jamais immatriculée oblige uniquement le souscripteur du prêt ; et le cautionnement du remboursement du prêt n’engage pas son auteur qui s’est obligé à garantir uniquement la dette de la société et non celle d’une autre personne (Cass. com. 16-6 2004 : RJDA 1/05 n° 33).

Les auteurs des actes effectués pour le compte d’une société en formation peuvent faire l’objet d’une procédure collective lorsqu’ils ne parviennent pas à en assumer les conséquences à condition de prouver qu’ils ont personnellement effectué des actes de commerce (Cass. com. 7-7- 1981 : Bull. civ. IV n° 308 ; Cass. com. 18-11- 1986 : Bull. ci. IV n° 215).

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