Article 109

  Les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent :

 avoir été commerçantes pendant deux années ou avoir exercé pendant une durée équivalente des fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique d’une société,

 avoir exploité, pendant une année au moins en qualité de commerçant, le fonds mis en
gérance.
Toutefois, ne peuvent consentir une location-gérance les personnes interdites ou déchues de l’exercice d’une profession commerciale.

Jurisprudences comparées

France

Application des conditions requises à tout loueur
Le locataire-gérant, qui donne à son tour le fonds qu’il exploite en location-gérance, doit remplir en sa personne la condition d’exploitation pendant deux ans (Cass. com. 18-10-1994 : RJDA 2/95 n° 138).
Les associations ne pouvant exercer une activité commerciale, elles ne peuvent pas concéder une location-gérance sur un fonds (CA Chambéry 15-5-1996 : Bull. inf. C. cass. 1996 n° 894).

Preuve des conditions requises
Il incombe au loueur de prouver qu’il répond à ces deux conditions (Cass. com. 18-4-2000 : RJDA 7-8/00 n° 763). Pour établir qu’il a exploité pendant le temps requis, le loueur peut prendre en compte une période d’exploitation ne précédant pas immédiatement la mise en location-gérance (Cass. com. 7-2-1995 : RJDA 6/95 n° 712) ainsi que la permanence de l’exploitation du même fonds lorsque celui-ci, après avoir été donné en location-gérance depuis quatre ans et exploité dans un local, a été transféré dans de nouveaux locaux, dès lors qu’en raison de leur proximité avec l’ancien lieu d’exploitation ce transfert n’a pas eu pour effet de créer une nouvelle clientèle et un nouveau fonds (Cass. civ. 15-6-1994 : RJDA 10/94 n° 1008).

Défaut d’exploitation personnelle par le loueur
L’acquéreur du fonds de commerce déjà mis par le précédent propriétaire en location-gérance ne peut pas prétendre au maintien de cette location dès lors qu’il a fait l’acquisition du fonds en vue de le donner lui-même en gérance libre (Cass. com. 25-6-1974 : Bull. civ. IV p. 165).

Nullité du contrat de location-gérance en cas de violation des conditions requises
1. Droit d’invoquer la nullité
La nullité, instituée pour des motifs d’ordre public économique (éviter l’achat des fonds de commerce dans un but spéculatif), peut être invoquée par tout intéressé, même par celui qui l’a provoquée par son mensonge ou sa réticence (Cass. com. 4-2-1975 : Bull. civ. IV p. 28 ; rappr. CA Paris 9-11-2001 : RJDA 3/02 n° 251).
2. Renonciation à la nullité
La nullité, visant tout autant, voire davantage, à la protection d’intérêts particuliers qu’à la protection générale d’intérêts communs d’ordre économique, toute personne pouvant s’en prévaloir peut renoncer à ce droit (CA Paris 30-5-2001 : D. 2001.2746 obs. Chevrier).
3. Pouvoir du juge des référés
La nullité peut être constatée par le juge des référés qui peut aussi en tirer les conséquences (CA Rouen 23-2-1989, inédit, ordonnant la restitution du dépôt de garantie).
4. Inefficacité de la dispense
Lorsqu’une dispense a été accordée au propriétaire pour que le fonds soit conservé en famille, la location-gérance assortie d’une promesse de vente et d’un dédit est nulle car elle constitue une opération toute différente de celle qui était prévue et présente un caractère spéculatif (Cass. com. 11-4-1970 : D. 1970.627).
Si la dispense a été accordée après la conclusion du contrat, celui-ci est nul néanmoins (Cass. com. 4-2-1997 : RJDA 7/97 n° 901).
5. Effet de la nullité
La nullité de la location-gérance entraîne la déchéance du droit au renouvellement du bail portant sur les locaux dans lesquels le fonds est exploité (Cass. com. 30-6-1992 : RJDA 10/92 n° 906, refusant même la réitération de l’acte après disparition de la cause de nullité).
Lorsque le fonds a été exploité, le propriétaire a droit à une indemnité d’occupation (CA Aix 10-9-1991 : RJDA 12/91 n° 1018).