Article 106

Les actes et engagements pris par les fondateurs pour le
compte de la société en formation , avant sa constitution, doivent être portés à la connaissance des associés avant la signature des statuts, lorsque la société ne fait pas appel public à l’épargne, ou lors de l’assemblée constitutive, dans le cas contraire.
Ils doivent être décrits dans un état intitulé « état des actes et engagements accomplis pour le compte de la société en formation » avec l’indication, pour chacun d’eux, de la nature et de la portée des obligations qu’ils comportent pour la société si elle les reprend.

Jurisprudences comparées
Etats-Unis

Actes conclus avant la formation de la société mais l’engageant pour avoir été implicitement accepté par ses organes

Une société, créée pour exploiter un journal, a été tenue de respecter le contrat conclu avant sa constitution par ses promoteurs avec un prospecteur en publicité, pour exercer pendant un an après sa naissance. Le contrat ne fut jamais formaliser au nom de la société, mais tous ses organes, actionnaires, administrateurs et directeurs en eurent connaissance et ne soulevèrent aucune objection à son encontre. Une société peut, en effet, être liée par le contrat antérieurement conclu s’il est accepté par le conseil d’administration, pourvu qu’il entre dans la capacité de la société et dans les pouvoirs de ses représentants. En l’espèce, le contrat n’était pas nul, pour raison de fraude, au motif que son exécution avait pris date plus d’un an après qu’il avait été convenu avec les promoteurs ; mais son point de départ était le jour où, après sa constitution, la société l’avait adopté, ce qui lui accordait moins d’un an pour l’accomplissement de son exécution (McArthur v. Times Printing Co., Supreme Court of Minnesota, 51 N.W. 216
(1892) ).

Un dirigeant est personnellement engagé pour les actes passés pour la société en formation
Monsieur Levy avait conclu un contrat en tant que dirigeant d’une société alors que l’immatriculation de cette dernière avait été rejetée. Par la suite, la société fut immatriculée. Ce qui ne l’empêcha pas de ne pas entièrement honorer les obligations nées du contrat conclu par Monsieur Levy. Le cocontractant poursuivit alors Monsieur Levy. Ce dernier considérait que seule la société devait être tenue responsable. Selon les juges, Monsieur Levy avait agi au nom de la société sans en avoir l’autorité, il était donc personnellement responsable des obligations ainsi contractées. Le fait que le cocontractant ai accepté des paiements partiels de la société ne relevait pas Monsieur Levy de sa responsabilité ((Robertson v. Levy, District of Columbia Court of Appeal, 197 A2d 443 (1964)).

Personnes responsables des actes passés par une société non immatriculée : notion de « fondateurs »
Selon le droit de l’Oregon, sont responsables des actes passés par une société non immatriculée, toutes les personnes qui ont investi dans l’affaire, qui participent activement à son organisation et dans sa politique. Doit donc être considérée comme personnellement engagée des actes passés par la société non encore immatriculée, la personne qui se rend fréquemment sur les lieux de l’exploitation et qui rencontre les salariés pour discuter des affaires et leur donner des ordres (Timberline Equipment Co. V. Davenport, Supreme Court of Oregon 514 P.2d 1109 (1973)).

France

1.Auteur et fondateur

Les fondateurs n’ayant pas accompli de tels actes pour le compte de la société en formation, ne sont pas tenus solidairement des conséquences de ces actes(Cass. com. 4-5-1982 : D. 1982 p. 482 note Daigre ; Cass. com. 25-10- 1983 : Rev. sociétés 1984 p. 523 note Sibon).

Sont visés les seuls actes effectués pour le compte de la société en formation et ne s’applique pas aux fautes délictuelles ou quasi délictuelles dont leurs auteurs assument les conséquences sans décharge possible sur la société (CA Paris 24-2- 1977 : D. 1978 p. 32 note Bousquet).

2.Nature des actes accomplis « au nom » de la société en formation

L’auteur d’un tel acte doit préciser qu’il entend agir « au nom et pour le compte » de la société et non pour son compte personnel. Cette indication s’avère indispensable et ne saurait être valablement remplacée par une clause réservant la faculté de se substituer une quelconque personne physique ou morale pour l’exécution des obligations contractuelles (CA Paris Lyon 27-11-1988 : JCP E 1999. 1015 note Micha Goudet).

A défaut de précision que les actes accomplis pour le compte d’une société en formation, ceux-ci restent à la charge de leurs auteurs (Voir Cass. com. 27-10-1980 : Bull. civ. IV n° 350 ; Cass. com. 15-6- 1982 : BRDA 1982/ 18 p. 15 ; Cass. com. 18-12-1990 : RJDA 3/91 n° 210).

Par suite, les vendeurs d’un immeuble peuvent opposer la nullité à l’acheteur qui s’était présenté en qualité de dirigeant et avait oublié d’indiquer que la société était en formation. Cette société non immatriculée au RCS était en réalité inexistante et dénuée de la personnalité morale lui permettant de conclure des contrats avec des tiers (Cass. civ. 28-10-1992 : Bull. Joly 1993 p. 85 note Le Cannu).
De même, pour un congé donné par une société civile en formation : voir Cass. civ. 22-3- 1995 : Dr. Sociétés 1995 n° 115 note Bonneau ; voir toutefois pour une enchère portée par une société civile immobilière en formation (Cass. 2è civ. 19-12- 2002 n° 1256 : RJDA 2/ 04 n° 162).

Voir toutefois pour une maladresse de rédaction : le fait que le gérant d’une société en formation ne soit pas mentionné dans l’acte en qualité d’associé agissant pour le compte d’une société en formation (Cass. 3è civ. 4-7-2001 : RJDA 2/ 02 n° 151).

3.Etat annexé aux statuts

La reprise d’un acte conclu pour le compte d’une société en formation ne peut résulter d’une disposition statutaire prévoyant que la signature des statuts « emportera reprise des engagements qui seront réputés avoir été souscrits dès l’origine « par la société en l’absence d’état annexé aux statuts (Cass. com. 13-3- 2001 : RJDA 11/02 n° 1109).

4.Etat annexé aux statuts et mandat

La reprise d’un acte accompli pour le compte d’une société en formation ne peut résulter que d’un état annexé aux statuts (pour l’acte conclu avant la signature des statuts) et d’un mandat spécial exprès donné par un ou plusieurs associés à un autre (pour l’acte passé après la signature des statuts) et, le cas échéant, d’une assemblée générale réunie après l’immatriculation de la société décidant la reprise à la majorité des associés ; par suite, le concours de tous les associés à la conclusion du bail du local commercial nécessaire à l’activité sociale ne vaut pas à lui seul reprise automatique du bail par la société une fois immatriculée (Cass. com. 6 déc. 2005, n° 03- 16853 : D 2006 AJ p. 633. A. Lienhard ).

De même, la reprise du contrat de bail cédé à la société en formation ne peut pas résulter du fait que la cession du bail a été effectuée dans l’intérêt exclusif de la société qu’elle a entrepris d’exécuter effectivement et qu’elle a été signée par tous les associés (Cass. com. 23-5-2006 n° 03- 15486 : D 2006 AJ p. 1602 A. Lienhard ).

5. Clause statutaire identifiant le bail avec les mêmes précisions que celles devant figurer dans l’annexe
Une société avait explicitement repris le bail consenti aux fondateurs de la société en formation par ses statuts prévoyant sous la rubrique " actes accomplis pour le compte de la société en formation " que les associés déclaraient avoir signé pour le compte de la société en formation un bail commercial avec précision de la durée du bail, sa date et l’identité du bailleur et que la signature des statuts emporterait reprise des engagements souscrits pour le compte de la société dès son immatriculation : la société avait donc la qualité de locataire et elle pouvait prétendre au renouvellement du bail (Cass. 3e civ. 13-7-2011 n° 10-18.640 : Légifrance).

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