Article 104

- Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial.
Ces éléments sont désignés sous le nom de fonds commercial.

Clientèle
1.Elément déterminant de l’existence du fonds
Sans la clientèle, le fonds de commerce n’existe pas (Cass. ass. plén. 24-4-1970 : D. 1970.381 note R.L. ; Cass. civ. 11-12-2001 : D. 2002.488). Une société coopérative qui exploite un restaurant réservé à ses adhérents n’a pas de clientèle et donc pas de fonds de commerce (Cass. civ. 7-5-1985 : JCP G 1985.IV.249).

2. Composition de la clientèle
La clientèle existe, même si elle est composée uniquement d’un petit nombre de clients : jugé que seize clients suffisent à constituer une clientèle (Cass. com. 5-6-1970 : D. 1970.673), voire un seul fournisseur (Cass. com. 7-12-1965 : Bull. civ. III p. 565). L’achalandage est distinct de la clientèle en ce qu’il constitue une aptitude à retenir celle-ci qui dépend d’un critère objectif : la situation du fonds (TGI Paris 24-11-1992 : GP 1994.203).

3. Conditions à remplir par la clientèle
3.1. Clientèle personnelle au commerçant
La clientèle doit être personnellement attachée au commerçant qui prétend être le propriétaire d’un fonds donné pour être prise en considération comme élément de ce fonds (Cass. civ. 22-10-1974 : Bull. civ. III p. 279 ; Cass. com. 16-1-1990 : JCP G 1991.II.21662).
Existence
Ainsi a une clientèle propre :

 le commerçant qui exploite son commerce dans une construction permanente et couverte située à l’extérieur d’un supermarché, celle-ci étant attirée par son emplacement et les spécialités qu’il vendait (Cass. civ. 1-12-1976 : Bull. civ. III p. 331) ;

 la clinique dans laquelle des médecins opèrent (Cass. civ. 25-4-1972 : Bull. civ. III p. 179) ;

 le franchisé, même s’il n’est pas propriétaire de la marque et de l’enseigne mise à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, car la clientèle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en oeuvre à ses risques et périls (Cass. 3e civ. 27-3-2002 : RJDA 6/02 n° 603, reconnaissant au franchisé le droit au renouvellement de son bail ; dans le même sens, CA Aix 10-12-2002 : Bull. d’Aix 2002-2. 225. S. 14 obs. Tranchant) ;

 l’exploitant d’une station-service « Total » dès lors qu’il disposait d’un droit au bail, d’installations appropriées, d’une clientèle locale et d’un achalandage important et qu’il bénéficiait d’un emplacement favorable dans une agglomération et à proximité d’une route nationale et d’un concessionnaire automobile (Cass. civ. 13-2-1980 : Bull. civ. III p. 26) ;

 le franchisé exploitant une agence matrimoniale car il détenait un « fichier qui pouvait être assimilé à une clientèle » (CA Limoges 10-6-1980 : D. 1981.573 note Jauffret).
Absence
L’absence de clientèle propre a été déduite des circonstances suivantes :

 contrat conclu entre l’exploitant d’une buvette et la société propriétaire d’un champ de course selon lequel l’activité du commerçant devait être limitée à l’enceinte du champ de course et réduite aux seules journées de réunion hippique (Cass. ass. plén. 24-4-1970 : D. 1970.381 note R.L.) ;

 obligation pour la société titulaire d’un emplacement dans un supermarché de se conformer à la discipline générale en vigueur dans l’établissement, les heures d’ouverture et de fermeture étant discrétionnairement déterminées par le supermarché (Cass. civ. 9-7-1979 : D. 1980.64 ; cf. Cass. civ. 2-7-1986 : Loyers 1986 n° 375) ;

 attachement de la clientèle d’un concessionnaire automobile à la marque et non aux qualités personnelles du concessionnaire (cf. Cass. com. 3-6-1982 : JCP G 1983.II.20104 obs. J.H.) ;

 exploitation de la clientèle appartenant à l’Etat ou à une autre collectivité publique qui ne peut pas faire naître une clientèle privée au profit du concessionnaire : par exemple, exploitant d’un débit de tabac (Cass. req. 13-3-1905 : S. 1906.1.101), d’un service public, serait-il un établissement public industriel ou commercial (Cass. com. 29-1-1952, 2 arrêts : D. 1952.737), d’un bar-restaurant installé dans les bâtiments aménagés par l’intéressé sur le terrain d’un aérodrome (CE 28-4-1965 : AJDA 1965.II.655, note L. Lamarque), d’un fonds de commerce installé sur le domaine public communal (CA Nancy 18-11-1991 : RJDA 6/92 n° 575).
3.2. Clientèle résultant d’une activité commerciale
Elle doit résulter d’une activité commerciale ; tel n’est pas le cas de celle réunie par une société anonyme qui exerce une activité civile (Cass. com. 3-3-1964 : GP 1964.1.353 et Cass. civ. 26-10-1982 : Loyers 1983 n° 61 : activité de location immobilière ; Cass. civ. 5-3-1971 : Bull. civ. III p. 122 : activité d’ingénierie).

Enseigne
1. Conditions
L’enseigne peut correspondre ou non à une marque (CA Rouen 27-1-1994, inédit) ; elle suppose, pour exister, une utilisation continue, sérieuse et non sporadique (CA Paris 21-1-1998 : RDPI 1998 n° 88 p. 41 : rejet d’un signe utilisé quelques jours par an).
2. Propriété de son créateur
L’enseigne, créée par le gérant-libre dès son entrée en fonctions et utilisée pendant sa gérance, est sa propriété de sorte, d’une part, qu’il peut l’apposer, au terme de son contrat, sur le magasin qu’il exploite personnellement et, d’autre part, qu’il peut en interdire l’usage au propriétaire de l’ancien commerce qu’il a géré (T. com. Lyon 19 décembre 1949, D. 1950.275 note G. Ripert).
3. Aire géographique de protection de l’enseigne
Hormis le cas de notoriété nationale, l’enseigne ne bénéficie que d’une protection locale ; en conséquence, l’usurpation de l’enseigne Prop d’un groupement d’intérêt économique dont l’adresse est 116 boulevard Diderot à Paris (12e) n’est pas réalisée par l’emploi de l’expression C’PROP dont l’adresse est à 95523 Osny et rue de l’Eclipse, 95000 Cergy, dès lors qu’il n’est pas soutenu qu’il existe d’autres établissements du groupement titulaires de l’enseigne à Osny ou à Cergy (CA Paris 3 novembre 1993, GP 1993.som.533).

Nom commercial
1. Nom commercial sur internet
Sur le réseau Internet, l’identification est faite par le choix et l’attribution d’un « nom de domaine », qui a aussi une valeur distinctive (cf. CA Paris 18-10-2000 : RJDA 4/01 n° 521).

2. Choix du nom commercial
Le commerçant peut librement choisir son propre nom patronymique, même si celui-ci est déjà utilisé pour désigner un autre fonds ou une marque (Cass. com. 17-5-1988 : BRDA 14/88 p. 22).
Le propriétaire du fonds ne peut pas choisir :
a. un nom commercial susceptible d’induire le public en erreur sur sa véritable activité. Il a été jugé qu’avaient cet effet les noms suivants :

 « société » ou « compagnie » pour désigner une entreprise individuelle (CA Aix 26-10-1950 : JCP G 1950.II.5921) ;

 « Agence générale pour les économies d’énergie » qui peut être confondu avec l’Agence pour les économies d’énergie, organisme d’Etat (T. cor. Lyon 10-9-1982 : Consommateurs Actualité n° 356 p. 15) ;

 « Association française des propriétaires » pour désigner une agence immobilière (TGI Paris 17-5-1976 : JCP G 1979.II.19151 obs. Andréi et Divier) ;

 désignation présentant comme une institution officielle destinée au reclassement des travailleurs handicapés une entreprise en réalité commerciale (CA Toulouse 12-2-1987 : GP 1988.som.94).
b. Le nom patronymique d’un tiers si cet usage est de nature à nuire au titulaire du nom (cf. Cass. civ. 13-2-1967 : GP 1967.1.259 note Beaumaine ; Cass. civ. 26-5-1970 : D. 1970.520 ; TGI Paris 3-1-1986 : D. 1987.115 note Burst). Mais il faut que l’usage porte sur le nom patronymique lui-même et non sur un vocable différent de ce nom (Cass. com. 9-4-1991 : RJDA 7/91 n° 669).

3. Appropriation du nom commercial
3.1. Caractère distinctif du nom commercial
Ne sont pas distinctifs les noms suivants :

 « Pizza » pour une enseigne de restaurant (CA Paris 24-10-1964 : D. 1965.248) ;

 « Biosthéticien » pour un laboratoire de biologie esthétique (Cass. com. 2-11-1964 : Bull. civ. III p. 417) ;

 « Compagnie Industrielle de Travaux » car les mots « compagnie » et « travaux » désignent de façon adéquate l’activité exercée par la société (CA Paris 19-3-1965 : Ann. prop. ind. 1966.60) ;

 « Omnisol » pour des revêtements de sol (Cass. com. 2-11-1969 : Bull. civ. IV p. 335) ;

 « Le modèle réduit » pour un commerce d’objets miniatures (CA Paris 21-12-1970 : Ann. prop. ind. 1980.133).

En revanche, peuvent être protégés les noms suivants :

 « La Chausséria » pour un magasin vendant des chaussures (Cass. com. 12-7-1976 : Bull. civ. IV p. 203) ;

 « Développement » pour désigner l’activité de recherche et de sélection de personnel (CA Paris 12-6-1984 : Ann. prop. ind. 1984.252) ;

 « Taxis-Marchandises » pour une entreprise de transport de marchandises (CA Paris 6-1-1977 : JCP G 1978.IV.316) ;

 « Société Générale Européenne Incendie » pour une entreprise de fabrication et de vente de matériel d’incendie, car l’adjectif « Européenne » présente un certain caractère arbitraire et contribue à donner à la combinaison où il s’intègre une part d’originalité (CA Paris 30-5-1968 : Ann. prop. ind. 1968.170) ;

 « SOS-futures mères » pour une association aidant les futures mères, la structure même de l’appellation constituant une originalité (CA Paris 23-3-1987 : D. 1987.IR.105).

3.2. Acquisition du nom
Premier usage
Le nom commercial s’acquiert par le premier usage personnel et public ; cet usage résulte d’emplois effectifs du nom, tels que la conclusion sous le nom en cause de contrats et la connaissance dudit nom par les administrations et d’autres entreprises ; l’inscription par un tiers du même nom au registre du commerce, avant que l’utilisateur ne l’ait lui-même inscrit, ne prive pas ce dernier de son droit sur ce nom (Cass. com. 18-6-1996 : RJDA 12/96 n° 1477 ; voir aussi Cass. com. 29-6-1999 : RJDA 12/99 n° 1400).
Usage continu
Une société qui n’avait pas fait usage du nom commercial qu’elle avait acquis en même temps qu’un fonds de commerce ne peut reprocher à une autre de s’en servir à des fins commerciales (Cass. com. 30-11-1983 : Bull. civ. IV p. 287).
Délimitation territoriale
Seul l’usage en France confère au nom commercial protection (CA Paris 29-9-1980 : Ann. prop. ind. 1981.73 ; CA Versailles 22-2-1989 : GP 1989.som.312). En conséquence, l’étranger qui n’a pas fait usage en France de son nom commercial ne peut pas s’opposer à ce qu’une société concurrente dépose une marque reproduisant ce nom (Cass. com. 17-7-1984 : Bull. civ. IV p. 197).

3.3. Transmission du nom
La propriété du nom s’acquiert aussi avec le fonds de commerce, à défaut de clause contraire (Cass. com. 26-1-1993 : RJDA 8-9/93 n° 697). Si le nom n’a pas été cédé, son titulaire le conserve lorsqu’il quitte les lieux où son fonds est installé et il peut l’utiliser ailleurs (CA Paris 3-7-1996 : DA 1996.1187, refusant au propriétaire de l’immeuble où le commerce était exercé le droit de conserver le nom de l’ancien locataire, à défaut de location par celui-ci de l’immeuble et du fonds).
3.4. Preuve de l’usage
Ne sont pas des documents pertinents établissant l’usage d’un nom commercial par une société, les statuts de celle-ci et les comptes rendus d’assemblée générale, datant de l’époque de sa création, car ils attestent de l’usage de la dénomination litigieuse Navane à titre de dénomination sociale mais non pour désigner l’entreprise auprès de la clientèle (CA Paris, 4e ch. A, 11 septembre 1996, GP 1997.som.249).

4. Protection du nom commercial
4.1. Concurrence déloyale
Droit d’agir
L’action en concurrence déloyale peut être introduite par le titulaire d’un nom commercial -serait-il une société en liquidation, Cass. com. 20-5-1974 : Bull. civ. IV p. 129) ou de domaine, tant pour protéger le nom de domaine lui-même contre une appropriation (cf. CA Paris 18-10-2000 : RJDA 4/01 n° 521) que pour protéger l’appropriation d’un nom commercial sous la forme d’un nom de domaine (TGI d’Hazebrouck réf. 16-12-1999 : D. 2000 AJ.54 obs. Manara).
Faits fautifs
Sont sanctionnées :

 la reproduction pure et simple du nom (Cass. com. 5-11-1985 : D. 1987.22 note Burst ; Cass. com. 5-7-1994 : RJDA 12/94 n° 1402 ; cf. CA Paris 19-4-1974 : D. 1974.495 note Lindon).

 la création d’une confusion : il y a risque de confusion entre « France Service Net » et « France Prestige Service » (CA Paris 12-11-1980 : Ann. prop. ind. 1981.140), « Express Secrétariat Service » et « Express Secrétariat » (CA Paris 18-2-1971 : Ann. prop. ind. 1971.198), « Prop » et « C’Prop » (CA Paris 3-11-1993 : GP 1993.533), « Angel » et « Ancel » (CA Paris 17-5-1966 : Ann. prop. ind. 1967.157), « Publimatch » et « Paris-Match » (CA Paris 27-3-1968 : Ann. propr. ind. 1968.141), « Unipa » et « Uniprix » (CA Paris 30-5-1969 : Ann. prop. ind. 1970.118),
mais non entre « Décor Home » et « Expo Décor » (CA Paris 7-2-1972 : Ann. prop. ind. 1972.190), entre « Société Générale Européenne Incendie » et « Société Générale de Protection Incendie » (CA Paris 30-5-1968 : Ann. prop. ind. 1968.170) ou entre l’association du mot « expansion » au sigle « phone » et celle du mot « intervention » au même sigle (TGI Vesoul 4-12-1987 : GP 1989.som.299) ;

 les sigles ayant la même consonance (SAQUAB et SACAB : Cass. com. 28-1-1980 : Bull. civ. IV p. 30 ; CIPE et SIPE : CA Paris 28-10-1977 : Ann. prop. ind. 1979.49 ; CEEPRA et SAPRA : Cass. com. 16-7-1991 : RJDA 11/91 n° 922 ; SOMAC et SMAC : CA Paris 22-11-1963 : Ann. prop. ind. 1964.179 ; BUSV ou BVS et BUS : CA Paris 14-5-1964 : D. 1965.241 note Ponsard ; BNF et BNF Diffusion : CA Paris 18-9-1998 : DA 1998.2021).
Activités concurrentes
Le nom reproduit ou imité doit servir à désigner une activité identique ou similaire à celle du titulaire du nom (Cass. com. 16-2-1977 : Bull. civ. IV p. 45 ; Cass. com. 3-4-1979 : Bull. civ. IV p. 96) ; sont similaires :

 l’activité d’un agent de publicité et celle d’un périodique faisant de la réclame (CA Paris 27-3-1968 : Ann. prop. ind. 1968.141) ;

 le commerce de vêtements en gros et en détail (CA Paris 8-3-1976 : Ann. prop. ind. 1977.29).
Aire d’exercice des activités
La protection du droit d’un commerçant sur son nom commercial est assurée seulement dans la zone géographique où il exerce son activité (Cass. com. 19-2-1969 : Bull. civ. IV p. 68). Il y a identité de zone d’exercice d’activité entre deux entreprises ayant leur siège dans la région parisienne dont les aires d’activité se recouvraient pour l’essentiel (CA Paris 12 novembre 1980 : Ann. prop. ind. 1981.140), mais non entre deux établissements portant le même nom et établis dans la même ville qui ne se font pas concurrence, dès lors que l’un est situé au centre et l’autre à la périphérie (Cass. com. 22-3-1988 : Bull. civ. IV p. 85).

4.2. Abus de droit
Il y a abus lorsqu’un commerçant choisit comme nom commercial un nom patronymique rare ou célèbre pour bénéficier du prestige qui y est attaché en amenant le public à croire que c’est le titulaire du patronyme qui exploite en réalité le fonds ; un entrepreneur ne peut pas utiliser les noms suivants à des fins commerciales :

 Noailles (CA Paris 21-3-1973 : Ann. prop. ind. 1974.154) ;

 Toulouse-Lautrec (TGI Bordeaux 10-6-1963 : JCP G 1963.II.13421 note Vivez) ;

 Luynes (CA Paris 24-1-1962 : D. 1962.639) ;

 Paul Cézanne (CA Paris 6-6-1961, D. 1961.569

4.3.Mesures de protection
La protection du nom commercial contre tout risque de confusion implique :

 soit l’interdiction de toute utilisation quel que soit le support utilisé (CA Paris 7-4-1995 : RJDA 11/95 n° 1312) ; l’utilisation d’un nom imité ne peut être interdite par le juge des référés qu’autant que l’imitation a un caractère manifeste et a provoqué l’erreur de la clientèle ainsi que l’imminence d’un danger (Cass. com. 24-6-1986 : Bull. civ. IV p. 120) ;

 soit l’adjonction au patronyme du prénom du nouvel entrepreneur (Cass. com. 5-11-1985 : D. 1987.22 note Burst) ou du lieu où il exerce son activité (TGI Paris 4-7-1984 : D. 1985.293 note S.M.-P.) ou de l’objet de son activité en termes apparents (CA Paris 13-10-1962 : Ann. prop. ind. 1963.228)

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