Article 102

Sont qualifiés de fondateurs de la société, toutes les personnes qui participent activement aux opérations conduisant à la constitution de la société.
Leur rôle commence dès les premières opérations ou l’accomplissement des premiers actes effectués en vue de la constitution de la société. Il prend fin dès que les statuts ont été signés par tous les associés ou l’associé unique.

Jurisprudences comparées

France

1. Accord entre les fondateurs
L’accord liant les fondateurs et renfermant les principaux éléments de la future société est le plus souvent implicite ; et sa violation donne droit à des dommages et intérêts (A propos de la constitution d’un G.I.E ; transposable à celle d’une société : Cass. com. 23-3-1982 : Bull. Joly 1982 p. 597).

2. Obligation des fondateurs
2.1 Obligation de loyauté

Durant les pourparlers, les parties sont tenues d’ une obligation de loyauté et engagent leur responsabilité civile en cas de rupture abusive des négociations avancées ; ce qui n’est pas le cas lorsque :

la cessation des relations survient à une époque où les questions n’étaient pas encore résolues avant la conclusion d’un accord final entre les parties, préoccupées par l’appréciation des risques et avantages de la création envisagée ( CA Paris 18-12- 1990 : RJDA 4/91 n° 301) ;

le protocole d’accord envisageant la constitution de la société était conditionnel et ne prévoyait aucun terme pour la réalisation de la condition non assortie d’un préavis raisonnable (CA Paris 5-5- 2000 : RJDA 11/00 n° 955).

2.2 Obligations financières
Les fondateurs doivent veiller à ajuster le montant des capitaux investis dans la future société aux besoins de l’exploitation . Le cas échéant, ils commettent une faute qu’ils sont tenus de réparer à l’égard de la société et des créanciers sociaux ( CA Rouen 23 – 11- 1983 : D. 1985 p. 161 note J.J. Daigre).

Ont ainsi été jugés fautifs :

 les fondateurs ayant doté la société de fonds propres très inférieurs aux objectifs de celle- ci ( CA Rouen 23- 11- 1983 précité) ;

 le dirigeant d’une autre société ayant constitué celle-ci sans apport de fonds propres suffisants par rapport aux conditions normales d’exploitation et sans y remédier, qui a été condamné à combler le passif de la société (Cass. com. 23-11-1999 : RJDA 4/00 n° 457).

2.3 Obligation de non-concurrence des fondateurs
Les fondateurs sont personnellement responsables des fautes commises lors de la création et doivent notamment s’abstenir de tout fait constitutif de concurrence déloyale.

Constituent ainsi des actes de concurrence déloyale :

le débauchage des salariés d’une entreprise concurrente (CA Paris 24-2-1977 : D. 1978 p. 32 note Bousquet ; CA Paris 15-5- 1985 : Gaz. Pal. 1985 som. p. 396 ; Cass. com. 24-2- 1998 : RJDA 6/98 n° 810) ;

le « détournement » d’une commande au détriment d’une autre société dans laquelle le fondateur était encore salarié (Cass. com. 3-5- Bull. civ. IV n° 137) ;

le détournement d’une partie de la clientèle de la société dans laquelle les intéressés exerçaient, jusqu’à leur démission, des fonctions de direction (CA Lyon 12-2- 1980 : JCP. 1981 IV p. 228 ; Cass. com. 28-4- 1980 : Bull. civ. IV n° 166 ; Cass. com. 2-3- 1982 : Bull. civ. IV n° 80) ;

le détournement d’un fichier de clients (Cass. com. 20-10- 1998 : RJDA 1/99 n° 109) ;

la création par le gérant démissionnaire d’une société, pendant son préavis, d’une société nouvelle, dès lors que l’exploitation a commencé avant l’expiration de ce préavis (Cass. com. 12-2- 2002 n° 387 : RJDA 6/02 n° 708) ;

le débauchage des salariés et le détournement de la clientèle d’une société par l’ancien gérant de celle- ci (Cass. com. 7-5- 1980 : Bull. civ. IV n° 179 ; Cass. com. 15-10- 1985 : Bull. Joly 1985 n° 1203) ;

l’utilisation par un ancien gérant de société à responsabilité limitée de son nom patronymique (nom de famille) qui constituait un des éléments de la SARL, dans les documents publicitaires entraînant une confusion entre la société nouvelle et la société à responsabilité limitée, et qu’elle n’était pas nécessaire puisque le gérant n’exploitait pas en son nom personnel (Cass. com. 12-2- 2002, précité).

Mais le dirigeant peut valablement utiliser son patronyme dans le cadre de sa nouvelle activité dès lors qu’il exerce à titre individuel (Cass. com. 12- 1- 1999 : RJDA 4/99 n° 494).

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