Article 100

La société est en formation lorsqu’elle n’est pas encore constituée.

Jurisprudences comparées

France

1. Période de formation

La fixation du point de départ de la période de formation est délicate. Les juges ont reconnu l’existence de la société en formation à partir de simples pourparlers (Cass. com. 23-5-1997 : Bull. civ. IV n° 150) ou d’actes préparatoires (CA Paris 3-6-1981 : BRDA 1981/19 p. 8).

2.Notions voisines. Distinction entre société de fait et société en formation

La société en formation, en devenir de personne morale, ne se confond pas avec la société de fait. Dès lors, les juges du fond doivent distinguer la société en formation, appelée à devenir une personne morale et la société de fait qui ne se confondent pas , à peine de censure de la Cour de cassation (Cass. com. 7-12-1981 : Bull civ. IV n° 426).

Pour une distinction entre société en formation et société de fait fondée sur l’intention des parties , voir CA Bordeaux 14-5-1990 : Rev. sociétés 1990 p. 591 note Le Cannu.

2.1.Portée de la distinction
Les actes accomplis au nom d’une société en formation obligent leurs auteurs, sauf reprise de ceux- ci par la société, mais ne lient pas les associés n’y ayant pas participé et non tenus des conséquences des engagements auxquels ils sont restés étrangers (Cass. com. 7-4- 1992 : RJDA 10/92 n° 913).

Les personnes ayant agi pour le compte d’une société en formation sont responsables de leurs actes et non des dettes sociales ( CA Rouen 19-11-1971 : Gaz. Pal. 1972.2. p. 503).

Dans la société de fait dont l’existence est prouvée, les engagements pris par certains associés pour le compte de la société obligent personnellement et solidairement tous les associés, même ceux n’ y ayant pas participé (CA Paris 22-12-1983 : Rev. Sociétés 1984 p. 745. note Sortais ; Art ; 869 du présent Acte).

Pour un exemple où l’existence d’actes personnels attestant que les intéressés avaient eu un comportement d’associé n’avait pas été prouvée, voir Cass. Com. 26-11- 1990 : RJDA 2/97 n° 226).

2.2 Critères de distinction
Société de fait et société en formation

La distinction entre société de fait et société en formation résulte des circonstances de chaque espèce .

La société de fait se caractérise essentiellement par l’exercice de « manière durable et importante » de l’activité sociale ( Cass. com. 9-11-1987 : Bull. civ. IV n° 236 ; Com. 17-5-1989 : Bull. civ. IV n° 151 ; Cass. com. 4-12- 2001 : RJDA 3/02 n° 257).

La société en formation qui suppose l’accomplissement d’actes ponctuels, préparatoires à l’activité sociale dans l’attente du commencement d’activité, notamment la conclusion d’un contrat de cession de bail, indispensable pour l’établissement du siège social, peu important que cet accord ait été conclu un an avant la constitution de la société ne révélant pas à lui seul l’existence d’une société de fait ( CA Paris 13-5-1997 : RJDA 1/98 n° 51).

La qualification de la société non immatriculée doit être appréciée dans la personne même de chaque associé et dépend de l’attitude de chacun d’eux. En effet, selon le comportement respectif des associés, l’ un d’eux peut être réputé agir au nom d’une société en formation et les autres pour le compte d’une société de fait (Voir par exemple, CA Paris 22- 12- 1983, Rev. sociétés 1984 p. 745 note Sortais).

Les deux qualités sont exclusives l’une de l’autre pour un associé, une société ne peut être à la fois une société de fait et une société en formation ; on ne saurait donc « sans contradiction déclarer que les (associés) avaient agi au nom d’une société en formation et les tenir pour membres d’une société de fait… » (CA Rouen 5-7-1974, inédit et, sur pourvoi, Cass. com. 23-5-1977 : Bull. civ. IV n° 150 qui n’a pas censuré cette décision en dépit du pourvoi lui reprochant d’avoir retenu la société en formation ; voir aussi Cass. com. 17-5-1989 : Bull. civ. IV n° 151).

Les deux situations peuvent être successives, lorsque les associés commencent à exercer l’activité sociale en négligeant l’immatriculation.
Ainsi jugé qu’un individu associé ayant agi au nom d’une société en formation ayant dégénérée en société de fait est tenu personnellement des actes qu’ il a personnellement effectués mais non de ceux accomplis par les autres associés, lorsque sa qualité d’associé de fait n’est pas établie (CA Paris 18-6-1982, inédit).

Société en formation devenant société créée de fait
Une société en formation qui n’avait jamais été immatriculée était devenue une société créée de fait dès lors que les actes passés pour son compte en vue de l’édition de deux magazines révélaient l’exercice de manière durable et importante d’une activité sociale et ne se limitaient pas à la préparation du commencement de l’exploitation, indépendamment de la remise des fonds tirés de la commercialisation du magazine à une autre société qui venait de se constituer et dont le nom commercial et le siège social étaient identiques à ceux indiqués pour la société en formation ; par suite, les personnes figurant comme associés de la société en formation dans les statuts, qui avaient chacune agi au vu et au su des tiers en qualité d’associés de la société en formation et à titre personnel dans le cadre de la société créée de fait sont solidairement condamnées au paiement de la commande passée au nom de la société créée de fait (CA Paris 11-3-2009 n° 06-20507 : BRDA 10/09 inf.4).

Une société en nom collectif constituée par deux associés est devenue une société créée de fait en contractant un emprunt alors qu’elle était en cours de formation :
•la SNC avait pour objet social l’acquisition des parts d’une autre société et l’emprunt contracté par le gérant associé, au nom de la société, était destiné à financer cette acquisition, de telle sorte que l’activité développée par les associés fondateurs avait dépassé l’accomplissement des simples actes nécessaires à sa constitution ;
•la SNC n’avait pas été immatriculée au registre du commerce et des sociétés
(Cass. com. 26-5-2009 n° 08-13.891 : BRDA 15-16/09 inf.3)

Voir infra, article 115

Traduction de cette page / Translation :
(Be caution: automated translation which can be used only to give the general direction of the page / traduction automatisée qui ne peut servir qu'à donner le sens général de la page)

THIS ARTICLE IN ENGLISH HERE.
.