Article 155 [Ancien art. 123]

Le vendeur du fonds de commerce doit s’abstenir de tout comportement qui serait de nature à gêner l’acquéreur dans l’exploitation du fonds vendu.

Les clauses de non-rétablissement ne sont valables que si elles sont limitées soit dans le temps, soit dans l’espace ; une seule de ces limitations suffit pour rendre la clause valable.

Le vendeur doit assurer à l’acquéreur la possession paisible de la chose vendue, et en particulier le garantir contre les droits que d’autres personnes prétendraient faire valoir sur le fonds vendu.

Jurisprudence OHADA

Notion de concurrence déloyale

À défaut de définition universelle de la concurrence déloyale, celle-ci devrait s’entendre de tout acte susceptible de semer le trouble dans la mentalité du client ; en la matière, le dommage se résume à une baisse de la clientèle qui est l’élément autour duquel tous les actes d’un fonds de commerce se réunissent (TGI Ouagadougou, n° 984, 12-12-2001 : OK-RAIDS c/ LATI, Ohadata J-04-03).

Jurisprudence comparées

France

1. Obligation légale de non-concurrence

Interdiction de détournement de la clientèle

Existence d’un détournement

En l’absence d’une clause expresse lui interdisant d’exercer un commerce similaire, le vendeur peut se rétablir mais il doit « s’abstenir de tout acte de nature à diminuer l’achalandage et à détourner la clientèle du fonds cédé » ; le vendeur d’un fonds de fabrication « de balais et clôtures de brande » manque à son obligation de non-concurrence en exerçant après la vente une activité similaire en raison de la « nature très spéciale » du fonds et de la clientèle s’intéressant à ce genre d’activité (Cass. com. 24-5-1976 : Bull. civ. IV p. 149).

Le vendeur n’est pas tenu si l’acheteur s’est engagé dans une opération risquée sans précaution (Cass. com. 9-10-2001 : RJDA 3/02 n° 240).

Absence de détournement

Le vendeur d’un hôtel peut louer des appartements meublés dès lors que les deux activités s’adressent à une clientèle différente (Cass. req. 10-8-1869 : DP 1870.1.115).

Portée de l’interdiction

L’interdiction pèse sur le vendeur même après l’expiration de l’obligation contractuelle de non-concurrence (Cass. com. 16-1-2001 : RJDA 4/01 n° 437). Lorsqu’il est une personne morale, elle pèse tant sur elle que sur son dirigeant ou sur les personnes qu’il pourrait interposer pour échapper à ses obligations (Cass. com. 24-5-2005 : RJDA 8-9/05 n° 962).

2. Clauses de non-concurrence

2.1. Existence de la clause

L’engagement de « présenter la clientèle » n’implique pas la garantie que les clients du fonds cédé demeureront ceux du fournisseur (Cass. com. 12-2-1991 : BRDA 8/91 p. 9).

2.2. Interdiction d’une activité similaire

Activités jugées similaires


- un café cercle et un restaurant (Cass. req. 7-11-1853 : DP 1854.1.396) ;


- la vente en grosses quantités de fournitures de papeterie à des entreprises achetant pour leur consommation personnelle et la papeterie de détail (CA Paris 6-2-1965 : GP 1965.2.156) ;

- un solarium et un salon de soins de beauté (CA Rouen 11-2-1988, inédit).


Activités jugées non similaires

N’exerce pas une activité similaire :

- le vendeur d’un fonds de commerce de fruits et légumes qui vend les produits de son potager car il n’exécute pas des actes de commerce (CA Bordeaux 21-2-1983 : GP 1983.som.198) ;

- le vendeur d’une boulangerie qui fabrique industriellement du pain et le vend à des boulangers et à des dépositaires alors que l’activité du fonds consistait en la fabrication artisanale de pain vendu à la pièce (Cass. com. 2-5-1984 : Bull. civ. IV p. 121) ;

- le vendeur d’un débit de boissons proposant également des sandwiches et des galettes-saucisses, qui ouvre un établissement voisin de petite restauration, car il y a lieu de rechercher si, dans ce dernier cas, les clients ne recherchent pas une cuisine rapide plutôt que des boissons et inversement lorsqu’ils pénètrent dans un débit de boissons (Cass. com. 26-10-1993 : RJDA 3/94 n° 258).

2.3. Portée d’une clause interdisant de s’intéresser à une activité concurrente

Dénature les termes clairs et précis de la convention de cession d’un fonds de commerce par laquelle le vendeur s’était interdit, à compter du jour de l’entrée en jouissance « la faculté de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présentement cédé, de s’intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu’associé ou actionnaire de droit ou de fait (..) à une activité concurrente ou similaire en tout ou en partie à celle exercée par lui dans le fonds (..) cédé  », le juge qui refuse la demande d’ ordonner au vendeur du fonds de céder les parts détenues dans la société concurrente en précisant que constitutive d’un obstacle au principe fondamental de liberté du commerce et de l’industrie, cette clause ne peut recevoir qu’une interprétation restrictive et en déduit que seule une clause expresse pouvait prohiber la conservation par le vendeur des intérêts détenus antérieurement à la cession dans une société dont le siège social se situait à proximité et exerçant des activités concurrentes de celles du fonds cédé (Cass. com.7-12-2010 n° 09-71611 : Légifrance).

2.4. Limitation territoriale

L’interdiction peut s’étendre à une ville (Cass. com. 12-1-1988 : JCP G 1988.IV.104, qui autorise le vendeur à se rétablir dans une commune limitrophe dès lors que la clause ne visait que la ville où le fonds était exploité).

Lorsque la clause vise un « rayon », la limitation de l’interdiction est mesurée à vol d’oiseau (CA Nîmes 7-6-1905 : DP 1905.2.447 ; CA Dijon 28-7-1926 : DH 1926.522).

Lorsqu’il est fait référence à une « distance », la zone interdite est calculée en suivant la ligne la plus courte par les voies usuelles de communication (rues ou routes) (CA Nancy 13-11-1912 : GP 1913.1.35).

Mais le vendeur peut accepter de satisfaire les demandes de clients habitant la zone interdite (Cass. com. 3-4-1979 : Bull. civ. IV p. 97).

2.5. Violation de la clause

2.5.1. Existence de la violation

Ont violé leur engagement de non-concurrence :


- le vendeur qui exploitait un même fonds par personne interposée, en se faisant le complice de l’ouverture d’un tel fonds par son beau-fils (Cass. com. 19-1-1965 : Bull. civ. III p. 45 ; voir aussi Cass. com. 6-4-1993 : RJDA 11/93 n° 871 ; Cass. com. 30-11-1999 : RJDA 2/00 n° 129) ;


– les vendeurs qui s’étaient engagés à n’exploiter, diriger directement ou indirectement, aucun fonds de commerce similaire au fonds vendu de coiffure mixte pendant un temps et dans un rayon donné et qui avaient obtenu, par dérogation à ce principe, le droit de continuer à exploiter deux autres salons de coiffure dans des villes situées à l’intérieur du rayon fixé mais qui ont, dans une de ces villes, créé un nouveau fonds de coiffure en transférant le fonds qu’ils y avaient conservé, le transfert du fonds de commerce litigieux ne pouvant s’accompagner de circonstances, telles que la substantielle augmentation de la superficie du salon de coiffure et son extension à la clientèle féminine, bouleversant les données d’une concurrence étroitement circonscrite (Cass. com. 27-5-1997 : RJDA 10/97 no 1162) ;

 le propriétaire de certains éléments incorporels du fonds étant intervenu à l’acte de vente du fonds d’une entreprise en redressement judiciaire, à qui la clause de non-concurrence incluse dans l’acte interdisait de créer, faire valoir ou être intéressé à un fonds de commerce similaire à celui vendu, qui a loué des locaux dans le secteur géographique visé par l’interdiction à une entreprise exploitant une activité similaire à celle du fonds vendu ; en percevant les loyers, le vendeur est directement intéressé à l’exploitation du fonds de son preneur, les circonstances que le loueur ne soit pas associé dans le fonds de son preneur, que le prix du loyer ne soit pas fixé en fonction de l’activité exercée dans les locaux loués ou qu’aucun détournement de clientèle ne soit intervenu étant indifférentes quant à la violation de la clause (CA Nancy 11-9-2002 : JCP G 2004 IV 2029) ;

 le vendeur qui, même si par la suite il s’est substitué une tierce personne, s’était porté candidat à l’achat du droit au bail d’une société en procédure collective et s’était intéressé directement au fonctionnement du fonds d’une nature identique à celui qu’il venait de céder (CA Dijon 15-4-2004 : JCP G 2004.IV.2273).

2.5.2. Non-violation de la clause

Le vendeur d’un fonds de commerce n’a pas violé :


- la clause en se bornant à financer l’achat d’un fonds exploité par un membre de sa famille n’est pas à lui seul une violation de la clause (Cass. com. 18-6-1979 : JCP G 1979.IV.288) ;


- l’interdiction de s’intéresser directement ou indirectement à un fonds de même nature en exerçant une activité salariée (Cass. com. 8-12-1992 : RJDA 4/93 n° 294) ou de représentant de commerce (Cass. com. 24-1-1995 : RJDA 7/95 n° 812) ou en participant à l’exploitation du fonds appartenant à sa concubine (Cass. com. 4-5-1993 : RJDA 11/93 n° 870) ;


- l’interdiction de concurrencer directement ou indirectement l’acquéreur en créant ou en participant à l’exploitation d’un établissement similaire, s’il n’en a été qu’un collaborateur subordonné, même bénévole, car seule une participation à la direction d’un établissement concurrent constitue une violation de cette interdiction (Cass. com. 5-12-2000 : RJDA 4/01 n° 414).

2.6. Détermination de l’activité exercée par une société en fonction de l’activité qu’elle exerce réellement

Dès lors que les vendeurs d’un fonds de commerce ont promis à la société acquéreur de ne pas se rétablir dans un commerce identique, en l’espèce un commerce d’ambulance, les juges ne peuvent pas décider que les vendeurs ont violé leur engagement de non-concurrence en créant dans le périmètre interdit un fonds de commerce de taxi, pour la raison que les statuts de la société prévoyaient aussi l’activité de taxi, sans rechercher, ainsi qu’il leur avait été demandé, si ladite société exerçait réellement une activité de taxi au moment de la cession du fonds de commerce et si l’exercice de cette activité lui permettait d’invoquer dans ce domaine le contenu de la clause de non-concurrence (Cass. com., 10 mars 1998,RJDA 7/98 no 834).

2.7. Bénéficiaires de l’obligation de non-concurrence

Sous-acquéreurs
L’obligation de non-concurrence profite à l’acheteur et aux sous-acquéreurs du fonds seulement si l’acte de revente stipule la clause au profit de ces derniers (Cass. com. 1-4-1997 : RJDA 8-9/97 n° 1005).

2.8. Débiteurs de l’obligation de non-concurrence

Héritiers du vendeur

L’obligation de non-concurrence est transmise aux héritiers du vendeur (Cass. com. 17-5-1971 : Bull. civ. IV p. 129), sauf si cette transmission peut être considérée comme exclue par la clause de non-concurrence (CA Poitiers 17-6-1981 : JCP G 1984.II.20184).

Conjoint du vendeur

L’engagement pris personnellement par un mari à propos d’un fonds commun n’engage pas sa femme, même si celle-ci a collaboré à l’exploitation car cette collaboration peut être jugée insuffisante pour exprimer sa volonté de prendre à son compte l’engagement de son mari (Cass. com. 19-3-1968 : GP 1968.2.5).

Personne impliquée dans la vente

Le fils d’un vendeur est engagé dès lors qu’il exploitait le fonds, avait pris une part active aux pourparlers de vente, s’était comporté comme le véritable propriétaire du fonds, avait demandé une modification de la clause de non-rétablissement et était intervenu à l’acte de vente qu’il avait signé (Cass. com. 10-3-1982 : D. 1982.IR.282).

2.9. Sanction de la violation de l’obligation de non-concurrence

2.9.1. Existence d’un préjudice

Il n’est pas nécessaire que la violation de la clause ait pour effet de créer une confusion dans l’esprit de la clientèle pour qu’il en résulte un préjudice pour le bénéficiaire (Cass. com. 19-1-1981 : Bull. civ. IV p. 24). A défaut de prouver un préjudice économique, l’acquéreur ne peut prétendre qu’à la réparation de son préjudice moral (Cass. com. 22-1-1991 : BRDA 8/91 p. 22).

2.9.2. Réparation d’un trouble de jouissance non constitutif d’une violation formelle de la clause

Même si le vendeur n’avait pas violé la clause de non-concurrence en se réinstallant à 5 km du lieu du fonds vendu situé dans le 16e arrondissement de Paris, l’acquéreur a obtenu de lui réparation du trouble de jouissance qui résultait de son installation dans le 8e arrondissement où il était connu depuis plus de vingt ans et où il s’était initialement attaché la clientèle (CA Paris 17-12- 1999, JCP. (éd. E) 2000.pan.295).

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