Article 148 [Ancien art. 116 mod.]

La cession du fonds de commerce porte nécessairement sur les éléments énumérés à l’Article 136 du présent Acte uniforme.

En l’absence de cession simultanée des éléments précités, la cession d’autres éléments, tels ceux énumérés à l’Article 137 ci-dessus, demeure possible mais n’emporte pas cession du fonds de commerce, quelles que soient les dispositions convenues dans l’acte constatant la cession.

Jurisprudences comparées

France

Fonds de commerce, objet de la vente

1. Absence de fonds

La vente d’un fonds qui n’a pas été exploité depuis quelque temps et auquel ne sont attachés ni clientèle, ni enseigne, ni marchandise, ni matériel ne peut pas être qualifiée de vente du fonds de commerce (Cass. civ. 22-6-1976 : Quot. jur. 7-4-1977). Il en est de même si sont exclus de la cession le matériel, les marchandises et le nom commercial (CA Paris 9-6-1987 : D. 1987.IR.163) ou si la clientèle n’est pas principalement le fruit de la réunion des éléments constitutifs de l’exploitation d’un fonds mais résulte d’un monopole de fait (Cass. com. 3-2-1970 : D. 1970.586).

2. Existence d’un fonds

Il y a vente d’un fonds :


- dès lors que le cessionnaire a bénéficié de la clientèle du cédant, a exercé son activité sous la même enseigne et dans les locaux précédemment utilisés par le cédant et qu’il a vendu ses produits sous la même marque (Cass. com. 26-1-1976 : Bull. civ. IV p. 28) ;


- en cas de cession par un boulanger de son « point de vente composé d’un magasin d’exposition et de vente avec installation intérieure et accessoires divers » assortie d’une cession d’un droit au bail et d’une cession de clientèle aux acquéreurs eux-mêmes boulangers (Cass. com. 2-4-1974 : Bull. civ. IV p. 95) ;


- si la clientèle attachée aux éléments cédés disparaît à la suite de la cession en raison du changement d’activité (Cass. com. 10-3-1970 : D. 1970.586 ; Cass. civ. 18-10-1989 : GP 1990.413 note Barbier) ou si, en raison de la situation du local, la clientèle existe, peu important alors que le matériel et les marchandises n’aient pas été cédés (Cass. com. 1-2-1984 : D. 1984.IR.299).

Cession partielle

Le fonds de commerce étant une universalité est insusceptible de cession partielle (Cass. com. 26-10-1993 : RJDA 2/94 n° 152).

La vente peut porter sur une partie du fonds dès lors que cette partie comporte une clientèle et les éléments indispensables à son exploitation (cf. Cass. com. 10-6-1986 : Bull. civ. IV p. 102 : cession par une entreprise de gardiennage d’un de ses clients, accompagnée de la mise à disposition du cessionnaire du personnel nécessaire à l’exécution de la tâche de surveillance ainsi que des moyens matériels pour l’exercer).

Eléments exclus de la vente

Sont exclus de la vente du fonds, sauf convention contraire :

- les créances (Cass. com. 25-1-2000 : RJDA 6/00 n° 644) et les dettes (Cass. 3e civ. 7-12-2005 : RJDA 7/06 n° 766) ; si la convention prévoit la transmission des créances, les formalités de la cession de créances doivent être respectées (Cass. com. 11-6-1981 : Bull. civ. IV p. 210), lesquelles peuvent être aussi accomplies dans une assignation ou dans des conclusions (CA Paris 12-5-1995 : BTL 1995.748). A défaut, le transfert des créances est inopposable au créancier, sauf si celui-ci a connu la cession du fonds et a poursuivi ses relations d’affaires avec l’acquéreur (CA Paris 29-6-1989 : D. 1991.som.34 obs. Vasseur).


Si la convention prévoit la cession des dettes, le vendeur du fonds reste néanmoins tenu (Cass. com. 27-1-1998 : RJDA 6/98 n° 718 : à propos de l’apport d’un fonds mais transposable) ;


- les contrats, qui ne sont transmis, en raison du principe de l’effet relatif des contrats, que si l’acquéreur du fonds et le tiers cocontractant en acceptent le transfert (Cass. com. 3-6-1998 : RJDA 11/98 n° 1178), ce qui peut être alors le cas même des contrats conclus intuitu personae (cf. Cass. com. 7-1-1992 : RJDA 3/92 n° 225) ; les contrats liant le vendeur aux distributeurs de ses produits ne sont pas transmis de plein droit, car les distributeurs ne sont pas des clients du fonds mais les cocontractants du vendeur (CA Paris 30-6-1994 : RJDA 2/95 n° 130).

Le transfert du contrat de location d’un matériel laissé installé par le vendeur après son départ ne peut résulter de la seule mention de son existence figurant dans l’inventaire des biens cédés (Cass. com. 24-6-1997 : RJDA 11/97 n° 1334).

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