Article 121 [Ancien art. 89]

Sauf stipulation contraire du bail, toute sous-location totale ou partielle est interdite.

En cas de sous-location autorisée, l’acte doit être porté à la connaissance du bailleur par tout moyen écrit.

A défaut, la sous-location lui est inopposable.

Jurisprudence OHADA

1. Défaut d’autorisation

Résiliation du bail

C’est à bon droit qu’un juge prononce la résiliation d’une sous-location consentie par le preneur en violation de l’art. 89 [devenu 121] de l’AUDCG (CA Dakar, N° 237, 13-4-2001 : AMARA DIARRA c/ YORO SY, F. AHO et al. ; OHADA : Jurisprudences nationales. Éd. BENIN CONSULTING GROUP, Cotonou (Bénin) : 2004, p 15, 2SN6).

Le preneur qui n’a pas recueilli l’accord du bailleur sur la sous-location de l’immeuble qu’il a réalisée doit être expulsé (CA Douala., N° 6/REF, 20-10-2003 : Sté TV CAM c/ SAME B. et EDIBE B., F. AHO et al. ; OHADA : Jurisprudences nationales. Éd. BENIN CONSULTING GROUP, Cotonou (Bénin) : 2004, p 78, 3CM34).

Dans le même sens, TPI Daloa, n° 31, 20-2-2004 : Ayants droits de Feu S.B. c/ B.T et B.H , Le Juris Ohada, n° 2/2005, p. 44 ; Ohada J-05-369).

2. Rejet de la demande d’indemnité d’éviction formée par le sous-locataire

La demande d’indemnité d’éviction formulée par le sous-locataire d’un bail commercial est mal fondée et doit être rejetée, dès lors que le locataire principal ne tient pas du propriétaire un droit à sous-location (TGI Ouagadougou (Burkina-Faso), n° 045, 27-2-2008 : TIENDREBEOGO Bruno c/ SIGUE Fatimata, Ohadata J-09-381).

Jurisprudences comparées

Etats-Unis
Sous location
Un contrat de bail prévoyait que le bailleur pourrait reprendre le local loué si le preneur lui notifie sa volonté de sous-loué ou de céder le bail. Les juges ont considéré que le bailleur agissait de bonne foi en reprenant le local dans le but de réaliser un profit (Carma Developers Inc. v. Marathon Développement California, Inc, 2 Cal.4th 342 (1992).

Le refus du bailleur de sous-louer le local est légitime lorsque les ventes et donc la partie variable du loyer basée sur le pourcentage des ventes diminuera (Newman v. Hinky Dinky Omaha-Lincoln, Inc., 2 Neb.App. 555, 512 N.W.2d 410 (1990)).

Le refus du bailleur de sous-louer le local est légitime lorsque le sous-locataire envisage de vendre les mêmes biens que le bailleur (Pay’N’Pak Stores, Inc. v. Superior Court, 210 Cal.App.3d 1404, 258 Cal.Rptr. 816 (1989)).

France

1. Existence d’une sous-location

Constitue une sous-location :


– la mise à disposition d’un tiers d’un mur des locaux loués pour y apposer un panneau publicitaire et la perception d’une rémunération périodique en contrepartie de la jouissance du mur (CA Nîmes, 2e ch., 13 décembre 1990, GP 1993.som.34 : sous-location partielle) ;


– la mise des locaux à la disposition d’un tiers, même gratuitement, dès lors qu’elle comporte une contrepartie, l’avantage consistant dans le maintien de l’ouverture du commerce alors que le locataire exerce lui-même une autre activité (Cass. 3e civ., 26 février 1992, Rev. Huiss. 1993.111 note D. Vidal) ;


– la mise à disposition de locaux, quoique qualifiée de location-gérance, dans lesquels était exploité un fonds de commerce, dès lors que le propriétaire du fonds s’était réservé toute l’exploitation prévue à son propre bail (Cass. 3 civ., 26 novembre 1997, RJDA 1/98 no 40) ;


– la « cession » par le locataire de son fonds de commerce en crédit-bail à un tiers, car, par là, ce dernier est devenu le locataire de celui-ci (Cass. 3e civ., 21 janvier 1998, RJDA 4/98 no 393).

2. Absence de sous-location

Ne constituent pas des sous-locations :


– la mise à disposition de deux comités touristiques d’une partie des locaux loués dès lors que le personnel desdits comités travaillait sous la responsabilité du locataire principal (Cass. 3e civ., 19 avril 1989, Loyers 1989 no 339) ainsi que la mise à disposition par le preneur, exploitant dans les lieux loués des studios de musique et de danse, de ces locaux à un institut de formation de danse et de musique dès lors que celle-ci comportait des limitations à la jouissance des lieux dans le temps et que de nombreuses prestations relatives à l’équipement et à l’entretien des locaux étaient assurées par le preneur, qui avait aussi conservé le contrôle de l’accueil et de la sécurité (Cass. 3e civ., 13 février 2002, BRDA 6/02 no 10) ;


– l’exposition permanente ou temporaire de meubles et objets mobiliers notamment sous la forme de « Show-Room », c’est à dire de salon d’exposition (CA Paris, 16e ch. A, 17 mai 1989, JCP (éd. E) 1989.18645) ;


– selon M. Ch. Lavabre (« Les particularités de la sous-location commerciale », RJDA 6/95 p. 519), les conventions d’« hébergement », telles que :


• les conventions conclues par une société dite d’exploitation ou de gestion titulaire d’un bail avec les utilisateurs de « centres d’affaires » ;


• la mise à disposition de locaux dans le cadre des « pépinières d’entreprises » ; l’auteur invoque l’analogie entre ces conventions et celle relative à la gestion d’un foyer hôtel dont il a été jugé qu’elle ne constitue pas un contrat de bail (Cass. civ. 17 février 1981, Bull. III no 32).


A notre avis, la solution dépend, cas par cas, de l’importance des prestations de services prévues par la convention par rapport à celle tenant à la fourniture d’un local ; si cette dernière est accessoire, le contrat n’est pas un bail et, inversement, il en est un si elle est essentielle (voir MCDE no 3054-2).


– la domiciliation d’une entreprise dans les lieux loués, car cette mise à disposition des locaux ne peut être assimilée à la sous-location régie par le décret du 30 septembre 1953 puisque, du fait du caractère dérogatoire de la convention de domiciliation, le bailleur n’encourt aucun risque de voir jouer contre lui le droit direct du sous-locataire et ne subit aucun préjudice (cf. CA Paris, 16 e ch. B, 20 février 1998, DA 1998.656).


3. Dissimulation de la sous-location

3.1. Indices de dissimulation

Dissimulation par une location-gérance

La dissimulation d’une sous-location prohibée sous un contrat de location-gérance se déduit :


– de l’obligation faite au locataire-gérant de payer directement le loyer au propriétaire et de satisfaire à toutes les charges, clauses et conditions du bail (Cass. com. 2 juin 1958, Bull. III no 219 ; CA Paris, 16e ch. B, 14 mars 1991, D. 1992.som.367 obs. Rozès) ;


– de l’utilisation des lieux par le prétendu locataire-gérant dès lors que celui-ci n’avait jamais utilisé le nom commercial et l’enseigne du prétendu loueur du fonds et possédait une clientèle environ dix fois supérieure à celle antérieurement exploitée dans les mêmes lieux qui s’élevait à quatre clients (CA Paris, 16e ch. A, 18 mars 1970, JPI 1971.335 note J. Viatte) ;


– de la mise à disposition d’un appartement que comportait le fonds de commerce dès lors que le bail de ces locaux forme un tout indivisible et que l’on ne peut dissocier le sort de l’appartement de celui de la boutique, alors surtout que le sous-locataire a déclaré verser une indemnité pour la sous-location dont il bénéficiait et que la mise à disposition de l’appartement se faisait en échange de travaux de secrétariat ou de gardiennage (CA Paris, 16e ch., 19 janvier 1993, D. 1993.IR.113, reconnaissant que la clause résolutoire de plein droit a fonctionné au profit du bailleur, le preneur n’ayant pas mis fin à la sous-location dans le mois suivant la mise en demeure régulière délivrée par le bailleur conformément aux stipulations du bail) ;


– de ce que le prétendu locataire-gérant est tenu de payer directement le loyer et de satisfaire à toutes les charges et conditions du bail (CA Paris 16e ch. B, 14 mars 1991, D. 1991.IR.105).

Dissimulation par une société

Les juges doivent rechercher si l’apport d’un droit au bail, sans l’accord du bailleur, à une EURL, ne constitue pas une sous-location irrégulière (Cass. 3e civ., 4 février 1997, Droit des stés 1997/4 no 57 note Bonneau).

3.2. Extinction du déguisement

L’existence d’une location-gérance déguisée ne saurait être invoquée lorsque la convention de gérance libre a pris fin de plein droit par suite de la mise en liquidation du gérant (CA Paris, 16e ch. A, D. 1993.IR.113).

4. Ratification de la sous-location par le bailleur

Le bailleur a immédiatement autorisé la sous-location :


– lorsque, sans avoir été appelé à concourir à l’acte mais informé par le locataire de la sous-location, il a donné son accord à celle-ci sans réclamer la communication de ses conditions et a autorisé directement le sous-locataire à effectuer des travaux dans le local (Cass. 3e civ., 8 avril 1992, Bull. III no 122) ;


– lorsqu’il a, par un avenant au bail, reconnu cette possibilité au locataire en faveur d’une société déterminée, convenu dans le même acte d’une augmentation du loyer et a régulièrement adressé par la suite les avis d’échéance et des quittances au sous-locataire (CA Paris, 16e ch .B, 3 novembre 2000,R JDA 3/01 no 277).

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