Article 118 [Ancien art. 86 mod.]

Si le preneur cède le bail et la totalité des éléments permettant l’activité dans les lieux loués, la cession s’impose au bailleur.

Si le preneur cède le bail seul ou avec une partie des éléments permettant l’activité dans les lieux loués, la cession est soumise à l’accord du bailleur.

Toute cession du bail doit être portée à la connaissance du bailleur par signification d’huissier de justice ou notification par tout moyen permettant d’établir la réception effec- tive par le destinataire, mentionnant :

- l’identité complète du cessionnaire ;

- son adresse ;

- et le cas échéant, son numéro d’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit

Mobilier.

Jurisprudences comparées
Etats-Unis
Libre cession du bail
Conformément au droit de l’Etat de l’Ohio, un bail commercial est librement cessible sauf clause contraire expresse (Crowe v. Riley, 63 Ohio St. 1, 57 N.E. 956 (1900)).

Refus légitime du bailleur
Le bailleur peut légitiment refuser la cession du bail commercial lorsque :
 le locataire verse un loyer inférieur au loyer prévu au contrat (Sayed v. Rapp 10 A.D.3d 717 (2004)) ;

 il se fonde sur des éléments objectifs, tel que l’illégalité de l’activité envisagée (Astoria Bedding, Mr. Sleeper Bedding Ctr. V. Northside Partnership, 239 A.D.2d 775, 657 N.Y.2d 796) ;

 l’activité envisagée dans le contrat de cession de bail est différente des activités envisagées dans le contrat de bail initial (Sayed v. Rapp 10 A.D.3d 717 (2004)).

Le bailleur peut légitiment refuser la cession du bail commercial si son refus se justifie pour des raisons commerciales (Kendall v. Ernest Pestana, Inc. 40 Cal3.d 488, 220 Cal.Rptr. 818 (1985)).

Le refus d’un bailleur de plusieurs locaux commerciaux situés dans un centre commercial est légitime lorsque l’activité envisagée par le nouveau locataire concurrence l’activité exercée par un autre locataire et que, de ce fait, cela risque de préjudicier aux relations entre le bailleur et les autres locataires (Warmack v. Merchants Nat’l Bank of Ft. Smith, 272 Ark. 166, 612 S.W.2d 733, (1981)).

Refus non légitime du bailleur
Le refus de bailleur de céder le bail n’est pas légitime s’il est motivé uniquement par sa volonté d’augmenter le loyer demandé (Kendall v. Ernest Pestana, Inc. 40 Cal3.d 488, 220 Cal.Rptr. 818 (1985)).

Activités autorisées en cas de cession ou de sous-location
Le cessionnaire et le sous-locataire doivent respecter la clause du contrat de bail initial limitant les activités pouvant être exercées dans le local loué (GMS Management Co, Inc. v. Vliet WL 287955 (2006)).

La clause du bail soumettant la cession du bail à l’autorisation du bailleur a pour objectif de protéger la propriété de ce dernier et non de le protéger contre tout aléa économique (Ringwood Assocs. V. Jack’s of Route 23 Inc., 153 N.J.Super. 294, 379 A.2d 508 (1977)).

France

1. Existence d’une cession du bail

Il y a cession du bail en cas :


- de donation ou une donation-partage (Cass. soc. 10-1-1958 : Bull. civ. IV p. 48) ;

- d’apport du bail en société (Cass. civ. 2-2-1977 : Bull. civ. III p. 44) ;


- de cession du fonds de commerce dissimulant la cession du bail (Cass. com. 12-12-1989 et Cass. civ. 28-2-1990 : GP 1990.413 et 414 ; Cass. com. 27-2-1996 : DA 1996.448).


– de cession d’une partie indivise du fonds de commerce dès lors que le bail interdit au preneur de procéder à toute cession et que l’indivision étant dépourvue de personnalité morale, il ne peut être soutenu que l’indivision subsiste comme seule entité locataire opposable au bailleur (CA Paris, 16e ch. B, 16 juin 1995, D. 1997.som.299 obs. L. Rozès) ;

– la cession par un copreneur de ses droits indivis dans le bail à l’autre copreneur (Cass. 3e civ., 10 mars 1999, Pet. aff. 1999 no 93 p. 6, sanctionnant par la résiliation du bail le défaut de notification au bailleur de cette cession) ;


– de cession d’un fonds de commerce de vente de matériel informatique dès lors qu’aucune clientèle n’est plus attachée au fonds, la boutique étant fermée depuis longtemps (Cass. com. 24-1-2006 n° 100, RJDA 6/06 no 626).


2. Absence de cession du bail

Le bail n’est pas cédé :


- en cas de partage d’une indivision, car l’attributaire est censé avoir été seul preneur depuis l’origine de l’indivision (Cass. civ. 24-3-1981 : Rev. loyers 1981.296) ou en cas de cession de ses droits indivis par un indivisaire à son coïndivisaire, cette cession ayant principalement le caractère d’un partage (Cass. 3e civ. 13-10-2004 n° 994 : RJDA 1/05 n° 13) ;


- en cas de cession par des associés des parts d’une société titulaire d’un bail (Cass. civ. 22-6-1988 : Bull. civ. III p. 63), sauf preuve d’une cession déguisée du bail (cf. Cass. 3e civ. 10-7-2002 n° 1251 : RJDA 11/02 n° 1120) ;


- en cas de mise à disposition d’une société de fait (Cass. civ. 28-6-1989 : Bull. civ. III p. 82) ;

- en cas de transformation d’une société (Cass. com. 29-5-1961 : Bull. civ. III p. 212) ;


- lorsque le locataire, qui avait pris à bail les 2ème et 3ème étages d’un immeuble, a cédé une branche autonome d’activité, exercée au 2ème étage, à laquelle était attachée une clientèle propre et qui constituait, dès lors, un fonds de commerce indépendant de celui dont le locataire poursuivait l’exploitation dans des locaux distincts, c’est à dire ceux du 3ème étage (Cass. com. 14 avril 1992, Bull. IV no 161) ;

– lorsqu’une donation-partage a attribué au fils du preneur la nue-propriété du fonds de commerce exploité dans les lieux, objet du bail, dès lors que cet acte est sans incidence, du vivant du locataire, sur ses relations contractuelles avec le bailleur ; ce locataire n’avait donc pas l’obligation de remettre une grosse de l’acte de donation-partage au propriétaire dans le mois de sa signature, comme s’il s’était agi d’une cession (Cass. 3e civ., 22 janvier 1992, JCP (éd. E) 1992.pan.1350) ;


- lorsque la quasi-totalité ou même la totalité des parts sociales d’une société propriétaire d’un fonds de commerce ont été cédées, cette cession n’entraînant pas de plein droit dissolution de la société et dévolution de son patrimoine à un tiers (CA Paris, 16e ch. A, 18 février 1992, RJDA 11/92 no 1029).

Suisse

Conditions de validité de la cession de bail

L’art. 263 al. 1 CO subordonne le transfert du bail commercial à un tiers au consentement écrit du bailleur. Dès l’instant où le transfert de bail emporte une substitution de locataire qui a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, il ne peut intervenir à l’insu du bailleur.

En cas de carence de ce dernier, ou de refus de son consentement, il incombe au locataire de saisir le juge en invoquant un refus sans justes motifs. Lorsque le bailleur a donné son consentement, le tiers est subrogé à l’ancien locataire, à teneur de l’art. 263 al. 3 CO. Le bénéficiaire du transfert prend la place du transférant dans le contrat, ce qui constitue un changement de locataire, les clauses du contrat de bail n’étant pas modifiées pour le surplus. En particulier, le loyer dû par le bénéficiaire du transfert est celui prévu par le contrat, sans augmentation. Si le bailleur a donné son accord au transfert en connaissance d’éventuelles modifications des modalités d’usage de la chose, le contenu du contrat entre lui-même et le locataire actuel doit être considéré comme modifié. En règle générale, comme le contrat se poursuit, il ne saurait être question de permettre au reprenant de contester le loyer, ni au bailleur de le modifier au moment du changement de preneur, sans recourir à la formule officielle instituée à l’art. 269d CO. Les obligations sont celles qui existaient au moment de la conclusion du bail initial (Tribunal fédéral suisse,1re cour civile, 28 avril 2003, 4C.45/2003).

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