Article 103 [Ancien art. 71 mod.]

Est réputé bail à usage professionnel toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou partie d’un immeuble compris dans le champ d’application du présent Titre, et une autre personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle.

Jurisprudence OHADA

1. Qualification de bail commercial

Est un bail commercial :

- le bail d’un immeuble initialement destiné à l’habitation lorsque le locataire y exploite un restaurant sans que le bailleur n’y oppose une résistance ; ce bail acquiert alors la nature commerciale et sa résiliation doit se faire conformément à l’article 101 [devenu 133] de l’AUDCG (CA Abidjan, n°689, 5-6-2001 : E. B. M. c/ K. A. L., Ohadata J-04-100) ;

- le bail qui porte sur l’exploitation d’un maquis, c’est à dire d’un restaurant-bar ; le locataire ne peut être expulsé de ce local par le juge des référés, cette décision revenant au juge du fond (CA Abidjan, n° 373, 2-2-2004 : ASSEU YAO Marie-Louise c/ ADAMA NACO Odette, Ohadata J-04-497).

- le contrat de bail, même verbal, dès lors qu’un fonds de commerce est exploité dans les locaux loués (TGI Bobo-Dioulasso (Burkina-Faso), n° 219, 21-6-2006 : AD Sanou S. Siméon c/ Ouédraogo Lassané, Ohadata J-09-89. NDLR : décision rendue en application de l’ancien article 69 [devenu 101] de l’AUDCG mais transposable).

Obs. Jimmy Kodo :

Il s’agissait, en l’occurrence, de l’exploitation d’un télécentre. Les télécentres sont, dans la plupart des pays d’Afrique, des centres offrant des services variés : cabines téléphoniques, postes informatiques permettant une navigation Internet avec ou sans possibilité d’impression et disposant souvent d’une photocopieuse, voire d’une machine à relier. Ce type d’activité est exercé à titre commercial, ce qui justifie la décision ci-dessus.

N’est pas un bail commercial :

- le bail conclu pour usage d’habitation, si le preneur a changé l’affectation des locaux de façon unilatérale, sans que la preuve du consentement du bailleur n’ait été rapportée (CA Ouagadougou, Ord. réf. n°30/2001, 31-5-2001 : SONATUR c/ FEPACI, Ohadata J-06-65).

Obs. Jimmy Kodo : une société signa un bail à usage d’habitation régi par le Code civil. Sans contester être redevable d’impayés de loyer, elle demanda avec insistance la requalification du bail en bail commercial et l’application des dispositions de l’AUDCG, en raison de l’installation de son siège social dans les locaux loués. Mais la cour d’appel refusa la requalification, rappelant le principe de l’article 1134 du Code civil. Le changement d’affectation des locaux ne peut se faire au gré du preneur sans le consentement du bailleur. Cette décision est justifiée d’autant plus que le preneur était un organisme international (ayant pour objet la défense des cinéastes africains et la promotion de du cinéma africain), et le caractère commercial de son activité n’avait pas été démontré. Elle était financée par les cotisations des membres et des subventions. Voir infra, art. 69 [devenu 101] de l’AUDCG, à propos de l’impact du changement d’affectation sur la nature du bail.

- le bail souscrit par une personne morale portant sur des locaux à usage de bureaux pour les besoins de son activité, lorsqu’il s’agit d’un parti politique qui n’a vocation à exercer aucune activité lucrative à caractère commercial, industriel, artisanal ou professionnel. Par conséquent un tel bail ne peut être régi par les articles 69 et 71 [respectivement devenus 101 et 103] de l’AUDCG et la CCJA n’est pas compétente pour la saisine du pourvoi relatif à une telle affaire (CCJA, N° 056/2005, 15-12-2005 : RDR c/ F.D.P.C.C., Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 6, juin-décembre 2005, p. 17 ; Le Juris-Ohada, n° 2/2006, p. 16, Ohadata J-06-30).

Obs. Jimmy Kodo : dans le cas d’espèce, la CCJA a fait une application combinée de deux dispositions internes à la Côte d’ivoire : 1) l’article 1 alinéa 1, de la loi n° 93-668 du 09 août 1993 relative aux Partis et Groupements politiques en Côte d’Ivoire, qui dispose que « le Parti politique est une association de personnes physiques qui adhèrent aux mêmes idéaux politiques, s’engagent à les faire triompher par la mise en œuvre d’un programme, en vue de conquérir et d’exercer le pouvoir selon les principes démocratiques définis dans la Constitution »  ; et 2) l’article 1 de la Loi n° 60-315 du 21 septembre 1960, relative aux associations, disposant que « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité, dans un but autre que lucratif. (...) ». Cette solution est spécifique à la Côte d’Ivoire, mais par analogie, il est possible de tenir compte de dispositions nationales (non contraires à l’AUDCG) pour retenir le caractère commercial ou non commercial d’un bail comme l’a fait la CCJA dans cette espèce. Cela pourrait être le cas notamment pour des associations n’ayant pas un objet commercial.

2. Incompétence du juge des référés pour qualifier

En présence de deux baux, l’un enregistré et contenant une mention à usage d’habitation et l’autre, non enregistré avec une mention à usage commercial, la destination des locaux loués fait difficulté et le juge des référés est incompétent d’autant plus que le juge du fond est saisi (TRHC Dakar, Ord. réf. n° 1062,10-9-2001 : A. T. c/ M. L. L. et T. de Vargas M., Ohadata J-05-69).

3. Absence de droit à obtenir un écrit

Il résulte de l’art. 71 [devenu 103] de l’AUDCG que la demande d’une partie tendant à obliger son adversaire à signer un bail écrit sous astreinte paraît injustifiée et doit être rejetée (CA Abidjan, N° 330, 10-3-2000 : MALKA Elie c/ Sté TOTAL CI, F. AHO et al. ; OHADA : Jurisprudences nationales. Éd. BENIN CONSULTING GROUP, Cotonou (Bénin) : 2004, p 24, 2CI11).

Jurisprudences comparées

Canada

Bail commercial

Négociations en vue du renouvellement du bail

Refus de sanctionner la négligence commise par un négociateur envers l’autre partie

A l’occasion d’une négociation en renouvellement d’un bail liant le bailleur et l’administration locataire, il a été jugé que, même si le bailleur avait octroyé un délai de réflexion portant sur le prix de location augmenté après travaux de réfection, le locataire ayant respecté le délai de négociations imparti et procédé ensuite à un appel d’offres, était en droit d’adjuger l’appel d’offres à un autre bailleur proposant un tarif de location inférieur à celui du bailleur initial sans violer son obligation de négocier de bonne foi ni faire preuve de négligence envers le premier bailleur.

Même lorsque les parties déjà liées par un contrat, de bail en l’espèce, étaient entrées en négociations pour son renouvellement, et partant se trouvaient entretenir des liens étroits sans lien de dépendance, on ne saurait imposer à l’une de se montrer diligente envers l’autre n’ayant pas effectué de déclarations inexactes et sanctionner celle qui aurait par une négligence fait subir à l’autre une perte économique. En conséquence, le négociateur qui a manqué de tenir informé son partenaire économique de sa décision de ne pas conclure avec lui mais de lancer un appel d’offres, ne peut pas être condamné à réparer la perte économique subie par le partenaire bailleur responsable des retards avec qui les pourparlers ont été rompus et qui a ensuite été évincé de l’appel d’offres en raison d’un tarif proposé supérieur à celui d’un autre soumissionnaire. Pour justifier la non- indemnisation de cette perte, les juges ont invoqué les cinq raisons suivantes : la négociation opérant uniquement un transfert de richesses, la collectivité ne subit aucun préjudice car ce que l’une des parties perd, l’autre le gagne ; économiquement, il serait préjudiciable de refuser à une partie de tirer partie des avantages que sa position lui a permis d’acquérir sans pour autant qu’elle soit automatiquement responsable de ses avantages ; favoriser la réparation serait permettre à la partie perdante de se rattraper après coup ; rechercher les négligences obligerait les tribunaux à scruter dans les moindres détails les comportements des parties ; il est opportun de décourager les poursuites inutiles contraires à l’essence même des négociations, susceptibles de nuire au bon déroulement du marché et risquant d’entraîner une substitution des tribunaux aux forces du marché.

Par ailleurs, il a été constaté que le reproche de diligence résultant d’un manque de négocier de bonne foi n’était pas à trancher car non repris devant le Cour suprême et, partant, que la solution ancienne selon laquelle le droit canadien ne reconnaît pas encore l’obligation de négocier de bonne foi s’appliquait (Cour suprême du Canada, 30-11-2000, arrêt n° 26893, Martel Building Ltd. C. Canada, Juricaf).

Québec
Rupture abusive des pourparlers en vue de la conclusion d’un bail

Refus de conclure après acceptation d’une offre de location

S’est soustraite à ses engagements contractuels et a omis de satisfaire à son obligation de bonne foi, la personne qui refuse la signature du bail commercial après avoir accepté une offre de contrat sans communiquer les raisons de son désaccord même si le projet de bail comprenait plusieurs clauses qui n’ont pas été négociées ou acceptées au préalable par les parties et, en particulier, l’ajout de stipulations concernant diverses garanties exigées du propriétaire ; si elle n’avait pas l’obligation d’accepter ces clauses exorbitantes de l’entente de location, elle avait l’obligation d’informer le propriétaire de sa position, de lui faire connaître de manière diligente les clauses avec lesquelles elle était en désaccord dès lors qu’il n’est pas rare qu’un bail commercial contienne des stipulations additionnelles à celles mentionnées dans une offre de location et en particulier des clauses de garanties non exceptionnelles ni abusives (Cour supérieure Québec 26 -6-2008 2424-8643 Québec inc. c. Sam Lévy & Associés inc., 2008 QCCS 2789 (CanLII)).

Etats-Unis
Nature du bail
Le bail commercial est un contrat portant sur la possession du bien immobilier loué. Sauf clause contraire du bail, le locataire prend le local dans l’état dans lequel il se trouve. Par conséquent, aucune action ne peut être intentée à l’encontre du propriétaire pour défaut d’entretien (Humphrey v. Byron, 447 Mass. 322 ; 850 N.E.2d 1044 (2006)).

Interprétation du contrat
Les juges doivent donner aux termes contractuels leur sens commun sauf si le contrat lui-même leur donne un sens technique ou un sens différent du sens commun (Valence Operating Co. v. Dorsett, 164 S.W.3d 656 (2005)).

France

1. Local commercial

Ne constitue pas un local commercial, un entrepôt de stockage destiné à des produits de grande consommation et de bureaux dans lequel le locataire n’a jamais eu l’intention d’exploiter un magasin de vente et à défaut de réception d’une clientèle (Civ. 3e, 16-6-2004, BRDA. 2004/13 n° 18).

2. Convention précaire

2.1. Critères de la convention d’occupation précaire

Existence de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties

Est une convention d’occupation précaire l’acte qui autorisait un garagiste, faute d’accord des créanciers hypothécaires à la signature d’un bail, à occuper à titre précaire des locaux appartenant à une société en liquidation judiciaire pour une courte durée de trois mois moyennant une redevance dès lors que la précarité du droit concédé résultait des termes de l’acte dont la pérennité était subordonnée à l’accord des créanciers hypothécaires, et le caractère provisoire était corroboré par la mise à disposition du local dans l’attente de la construction d’un nouveau garage (Cass. 3e civ. 29-4-2009 n° 08-13.308 et .n° 08-10.506 : BRDA 9/09 inf.18)

La convention précaire ne constitue pas un bail et échappe au régime du bail commercial (Cass. civ. 30-4-1969 : Bull. civ. III p. 264).

2.1. Absence de précarité

Les parties n’ont pas eu l’intention de conclure une convention d’occupation précaire :

– lorsque, en l’absence d’écrit et d’aucune pièce crédible, seul est invoqué le montant du loyer (1.200 F) pour des locaux sans confort dans une petite construction sur cour et présentant un certain état de délabrement (CA Paris, 2e ch. B, 2-10-1992, GP 1994.som.175 note Ph. de Belot) ;

– lorsqu’elles ont conclu par écrit une « convention d’occupation » qui énonce : qu’ « elle est consentie et acceptée pour une durée de trois années (3) qui commenceront à courir à compter du premier juillet mil neuf cent quatre vingt dix, pour se terminer à pareille époque de l’année mil neuf cent quatre vingt treize » ; que « le bail finira de plein droit à l’expiration du terme fixé (mais que) toutefois le propriétaire accordera à l’occupant un délai de trois mois pour finir la saison en cours et faire le déménagement » ; au titre des obligations du preneur, que celui-ci entretiendra les lieux occupés « en bon état de réparations locatives » et qu’il devra « également contracter toutes assurances suffisantes contre les risques locatifs » ; que la convention sera résiliée de plein droit en cas de non paiement de l’indemnité d’occupation, de même que dans l’hypothèse d’une « sous-occupation » des lieux concédés par le preneur sans l’assentiment exprès du propriétaire ; que leur accord deviendra caduc si l’activité de camping n’était pas agréée ou ne pouvait être assortie d’une police d’assurance suffisamment large dans ses garanties (CA Rouen, 1re ch. civ., 14-5-1997, RJDA 12/97 no 1466) ;

– lorsqu’elles ont conclu trois conventions successivement pour des durées de vingt-trois et douze mois, qualifiées chacune de convention précaire, faute de mentionner l’existence de circonstances exceptionnelles marquant le terme de celles-ci ou la possibilité pour le propriétaire d’y mettre fin unilatéralement ; ces conventions étaient en réalité des baux dérogatoires dès lors qu’à l’expiration de la première convention le locataire, d’une part, était resté dans les lieux et avait été laissé en possession et, d’autre part, n’avait à aucun moment renoncé au bénéfice du statut puisque la conclusion d’un second bail dérogatoire ne valait pas renonciation ; un bail soumis au statut s’était ainsi substitué au bail dérogatoire et faute de congé ou de demande de renouvellement signifié conformément au statut, le bail s’était trouvé tacitement reconduit dans toutes ses dispositions et notamment celles relatives au loyer et à la destination (CA Paris, 16e ch. B, 5-4-2002, no 00-09252 : RJDA 11/02 no 1119 et, sur pourvoi, Cass. 3e civ. 19-11-2003 no 1262 : D. 2003.3051 obs. Y. Rouquet ; RJDA 2/04 no 140).

2.2. Existence de la précarité

A été tenue pour une convention d’occupation précaire :

– la convention d’occupation d’un terrain sur lequel était exploitée une centrale à béton, conclue par la ville de Decazeville, dès lors qu’il était constaté que :

o cette convention s’imposait compte tenu de la situation exceptionnelle du terrain proche de la périphérie de la ville de Decazeville où, dans le meilleur intérêt de la population de la commune, il était envisagé de créer une zone industrielle destinée aux petites et moyennes entreprises et industries ;

o le prix était constitué d’une très modeste redevance pour un terrain d’une surface de près d’un hectare « urbanistiquement et économiquement stratégique » ;

o la durée de la location portée à 5 ans n’ôtait nullement à celle-ci sa précarité et manifestait seulement le souci de la commune de permettre à la société de rentabiliser ses investissements, étant précisé que le renouvellement du matériel de celle-ci mettrait fin automatiquement au contrat (Cass. 3e civ., 16 février 2000, RJDA 4/00 no 384) ;

– la convention conclue pour un an et renouvelée depuis 1990 exprimant de façon constante le motif de précarité lié au risque d’expropriation ; il est justifié, en effet, que, depuis les années 1980, un projet d’urbanisme concernant la parcelle louée est à l’étude et le bailleur a délivré congé avec refus de renouvellement en raison de l’acquisition des parcelles décidée par la commune en 2002 ; la modicité de l’indemnité d’occupation et l’absence d’obligation d’entretien à la charge du preneur corroborent par ailleurs l’existence d’une occupation précaire (CA Caen, 1e ch. civ. et com., 14-4-2005, no 04-441 : RJDA 3/06 no 235 ; Tr.Arr.Luxembourg, 15 novembre 2002,L//J, 75192.). Dans le même sens justifiant la précarité par le risque d’intervention de la puissance publique ,l’immeuble occupé se trouvant dans le périmètre d’une zone d’aménagement concerté ou exposé à une expropriation , CA Paris, 16e ch. A, 22-6-2005 no 03-3789 : RJDA 2/06 no 106.

3. Existence d’une occupation précaire exclusive du bail

Est frauduleuse comme conclue pour faire échec à l’application du statut des baux commerciaux la convention d’occupation précaire qui faisait suite à 5 conventions successives pareillement dénommées et la fraude corrompant tout, le bailleur n’était pas recevable à invoquer contre l’occupant la clause restrictive du droit de cession du bail (Cass. 3e civ.1-4- 2009 n° 07-21.833 : BRDA 8/09 inf.14).

4. Conséquences de la précarité

Exclusion des obligations inhérentes au bail

L’occupant ne peut pas :

– exiger du propriétaire qu’il se conforme aux obligations d’un bailleur de locaux, notamment en ce qui concerne les travaux rendus indispensables par la vétusté des locaux (CA Versailles, 12e ch. sect. 1. 20-10-2005 no 05-1175 : RJDA 5/06 no 507) ;

– invoquer les dispositions de l’article 1733 du Code civil relatives aux obligations du locataire en cas d’incendie de la chose louée, et doit répondre de la perte de celle-ci dans les termes de l’article 1302 du même code, et non pas sur le fondement de la responsabilité délictuelle de l’article 1382 dudit code, dès lors que l’occupant sans droit ni titre, avait été initialement introduit dans les lieux en vertu des conventions passées entre le bailleur et le locataire principal, puis entre ce dernier et lui, et qu’il était ainsi tenu de restituer les biens immobiliers du propriétaire dont il n’était que détenteur précaire ; par suite, la responsabilité de l’occupant a été retenue, celui-ci n’ayant pas établi que l’incendie n’était pas dû à sa faute ou n’ayant pas justifié d’un cas de force majeure l’exonérant de son obligation de restitution après mise en demeure (Cass. 3e civ. 14-12-2005 no 1413 : RJDA 4/06 no 373).

Caractère administratif d’un bail conclu par une commune

Etait exorbitante du droit commun car non usuelle dans les rapports entre particuliers la clause :

– contenue dans un contrat de location par une commune à une société de locaux affectés, d’une part, à l’exploitation d’une patinoire et à la location de patins et, d’autre part, à l’exploitation d’un bar, d’une cafétéria-snack et à la vente de vêtements liés à la pratique des sports de glace

– obligeant le locataire à mettre l’aire de patinage et le matériel permettant la pratique réglementaire de ce sport à disposition des élèves des écoles primaires de la commune et de leurs accompagnateurs, à certaines plages horaires, selon un planning établi en concertation avec les services municipaux et les responsables éducatifs et à mettre à disposition un éducateur sportif qualifié pour l’encadrement technique des groupes scolaires ; en contrepartie, la commune s’engageait à verser une participation financière destinée à couvrir les dépenses d’entretien, de réparation et de remplacement du matériel fourni (CA Rennes 9-2-2011 n° 09-7955 :BRDA 4/2011 inf.20).

Luxembourg

Définition du bail commercial

Un bail commercial est une convention qui porte sur un immeuble que l’une des parties s’oblige à délivrer à l’autre pendant un certain temps pour y exploiter un commerce et cela moyennant paiement d’un loyer ; tel n’est pas le cas de la convention par laquelle une société pétrolière charge une personne d’exploiter une station-service et lui confie la vente de ses propres produits avec engagement pour l’exploitant de s’approvisionner chez la société pétrolière, l’exploitant étant payé par commissions sur les ventes réalisés (J.P.Esch/Alz, 14 août 1990, L//J, Rôle 1130/90 ).

Suisse

Absence de conclusion tacite du contrat

Par contrat de bail, une société loué à deux preneurs une arcade et un local à usage de café- restaurant moyennant un loyer fixé. L’un des locataires S.A.R.L. a ensuite donné en gérance libre le fonds de commerce contre une redevance déterminée. A la suite de la faillite de la S.A.R.L., le propriétaire a résilié le bail dont il n’avait pas autorisé la mise en location- gérance. La conclusion tacite d’un nouveau bail a été écartée par le tribunal fédéral dès lors que le versement régulier des loyers par le locataire n’avait pas été établi, les deux règlements effectués ayant été réglés à titre d’indemnités pour occupation illicite des locaux (Tribunal fédéral suisse, 1ère Cour civile, arrêt n° 4A 247/2008 du 19-8-2008, JURICAF).

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